Sentencia Civil Nº 369/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 307/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00369/2015
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 369
En la ciudad de Ourense a diez de noviembre de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio de Divorcio procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, seguidos con
el n.º 1.382/14, Rollo de Apelación núm. 307/15, entre partes, como apelante D. José , representado por
la Procuradora D.ª Inés Fernández Ramos, bajo la dirección de la Letrada D.ª Francisca Martínez González
y, como apelada impugnante, D.ª Candelaria , representada por el Procurador D. José María Fernández
Vergara, bajo la dirección de la Letrada D.ª Elvira Silva Varela y apelado el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 13 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Acuerdo la DISOLUCIÓN del matrimonio formado por Dña. Candelaria y D. José con todos los efectos legales.

Se adoptan las siguientes medidas: a) Se atribuye a la madre, la guarda y custodia del hijo menor NADIR del matrimonio, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

b) Se establece como régimen de visitas: Fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes cuando no haya periodo lectivo hasta las 20:00 horas del domingo en horario de invierno y 21:00 en horario de verano Entrega y recogida en el domicilio materno.

Las vacaciones de verano, se dividirán por mitad y por quincenas: desde las 20:00 horas del 30 de Junio hasta las 20.00 horas del 15 de Julio y desde las 20.00 horas del 31 de julio hasta las 20.00 horas del 15 de Agosto y desde las 20.00 horas del 31 de Agosto hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio del curso en Septiembre, la primera mitad correspondiéndole al padre en los años pares, y la segunda desde la salida del colegio en Junio hasta las 20:00 horas del 30 de Junio las 20:00 horas del 15 de julio a las 20:00 horas del 31 de julio y desde las 20:00 horas del 15 de Agosto hasta las 20:00 horas del 31 de Agosto la segunda correspondiéndole al padre en los años impares. La entrega y recogida se realizará en el domicilio materno.

Vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero desde el día de vacaciones escolares a las 20:00 hasta el 30 de diciembre a las 20:30 horas y el segundo desde ese día y hora hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones escolares. Años pares el padre el primero periodo y años impares el segundo, con entrega y recogida en el domicilio materno.

Vacaciones de semana santa, le corresponderán al padre en los años pares y a la madre en los impares.

C) En concepto de alimentos a favor de su hijo menor se establece la obligación del padre de abonar, dentro de los cinco días hábiles de cada mes y en la cuenta que designe la actora, la suma de 300 euros, que serán anualmente actualizados en función de las variaciones que experimente el I.P.C. o índice que lo sustituya. Así mismo contribuirá al 50% de los gastos escolares que se generan al inicio del curso escolar en Septiembre. Deberá contribuir al 60% de los gastos extraordinarios, diferenciando entre los gastos necesarios (aquellos gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social y clases de apoyo escolar cuando fueren necesarias) y los no necesarios en cuanto al consentimiento previo solo exigible en el segundo de los casos.

d) En concepto de alimentos a favor de sus hijos mayores de edad cada progenitor asumirá los gastos del hijo que con ellos convive.

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. José y D.ª Candelaria recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.


PRIMERO.- La única cuestión que se plantea a resolver en esta alzada, se centra en la determinación de la cuantía de la deuda alimenticia que debe satisfacer el apelante como contribución al sostenimiento de su hijo menor, de doce años, que convive en el domicilio materno, habiéndole sido confiada su custodia a la madre, sin perjuicio del derecho de visitas que se establece en la resolución apelada. En cuanto a la cuantía de los alimentos, de los que son acreedores los hijos menores de edad, conviene precisar, que conforme a lo dispuesto en el art. 93-1 .º y 146 del CÓDIGO CIVIL , ha de atenderse a los ingresos respectivos de ambos padres, obligados conjuntamente a tal prestación alimenticia, siguiendo el principio de proporcionalidad que rige en la materia. Así se ha reiterado por la jurisprudencia, que en la determinación de la pensión de alimentos ha de estarse a las necesidades propias de los hijos menores (93-10 CC) atendiendo a los ingresos respectivos de ambos padres, obligados conjuntamente a la prestación de alimentos, siguiendo el principio de proporcionalidad que establece el art. 146 CC . Se ha declarado por esta misma Sala, que la contribución del progenitor apartado de los hijos a las cargas del matrimonio, ha de ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( artículo 146 del C. Civil ), y a las efectivas necesidades del hijo ( artículo 93 del C. Civil ) según los usos y circunstancias de la familia ( artículo 1.362 C. Civil ), y los recursos del cónyuge a quien se atribuye la custodia, cuya asistencia y cuidado de los hijos confiados a su guarda ha de computarse como contribución a su sostenimiento ( artículo 103-3.0 del CC ).



SEGUNDO.- En el caso, la juzgadora de instancia fijó la contribución de alimentos en la cuantía de 300 euros mensuales, sobre la base de unos ingresos reconocidos por el padre, como trabajador autónomo, de 1.500 euros mensuales (no se ha probado que fuesen superiores) y de un salario percibido por la madre, como trabajadora por cuenta ajena, de 900 euros mensuales líquidos. Ha de tenerse también en cuenta que mientras la demandante reside en una vivienda cuyo uso ha sido cedido gratuitamente por su madre, tal y como se alegó en la demanda a cuyos términos ha de estarse por constituir el sustento fáctico de su pretensión, vivienda que había constituido el hogar familiar. Sin embargo, el demandado, se ha visto obligado a trasladarse a una vivienda en régimen de alquiler, por la que abona una renta de 320 # mensuales, según acreditó, cantidad que ha de detraerse de los ingresos precedentemente indicados. A ello ha de sumarse la cuota de autónomos (180 #) que se ve obligado a satisfacer como consecuencia de la actividad profesional que realiza, de jardinero, de modo que, finalmente la disponibilidad económica de ambos litigantes viene a ser equiparable.

Teniendo en cuenta también las necesidades efectivas habituales de un menor de doce años, (hace uso del comedor escolar sin que la demandante haya acreditado el gasto que ello le ocasiona) se estima más acorde con las reglas de la equidad, fijar una contribución alimenticia con cargo al demandado, de 200 euros mensuales, más ajustada a su nivel de ingresos, en el entendimiento de que la actora habrá de contribuir con una cantidad aproximada, dando así cobertura a las necesidades de un menor de esa edad.

En cuanto a los dos hijos mayores de edad, que voluntariamente han decidido residir con cada uno de los padres, ambos dependientes económicamente y sin que conste que los gastos que genera cada uno sean sustancialmente diferentes, semeja acertada la solución adoptada por la juzgadora de instancia conforme a la cual cada uno de los padres sufragará los gastos generados por el hijo que con él conviva, acorde con lo dispuesto en el art. 149 del CÓDIGO CIVIL , que permite la satisfacción de la deuda alimenticia 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ello', no concurriendo impedimento alguno de orden legal, y sin que tampoco se infrinja la regla de la proporcionalidad, por lo que solo parcialmente ha de estimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. José , en el sentido de fijar como contribución del apelante al sostenimiento de su hijo menor la cantidad de 200 # mensuales revalorizables conforme a lo indicado en la sentencia apelada, que se mantiene en sus restantes pronunciamientos.



SEGUNDO.- Dada la especial naturaleza de la materia no se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. José y se desestima la impugnación formulada por D.ª Candelaria contra la sentencia, de fecha 13 de abril de 2015 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense en Juicio de Divorcio n.º 1.382/14, Rollo de Apelación núm. 307/15 cuya resolución se revoca en el sentido de reducir la pensión alimenticia del hijo menor a la cantidad de 200 euros mensuales, manteniéndose en sus restantes pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.