Sentencia CIVIL Nº 369/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 337/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000369/2019

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT

D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED

En Zaragoza, a siete de noviembre de dos mil diecinueve.

La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000337/2019, derivado de los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 0000687/2018 - 00 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA ; siendo parte apelante, Dª Pura, representada por la Procuradora Dª YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO y asistida por el Letrado D. MANUEL MACUA POLA; parte apelada, D. Eleuterio, representado por el Procurador D. ANGEL ORTIZ ENFEDAQUE y asistido por la Letrada Dª CARMEN TOBÍAS MENESES, ha sido parte el Ministerio Fiscal, en cuyos autos con fecha 12-04-2019 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimola demanda de divorcio interpuesta por y en su virtud, debo declarar y declaro el divorcio y, por ende, la disolución del matrimonio formado por ambos al existir causa legal para ello con revocación de los poderes que pudiera haber existentes, y con adopción de las siguientes medidas: 1) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes Ezequias y Tarsila a la madre con mantenimiento de la autoridad familiar por ambos progenitores. Se dispone en favor del Sr Eleuterio el siguiente régimen de visitas, estancias y comunicaciones con los hijos. Visitas libres con Ezequias en función de los acuerdos que libre y voluntariamente acuerden padre e hijo y subsidiariamente y con excepción de los días de entresemana que no procede fijar visitas ni tampoco en fines de semana se le aplicarán los relativos a periodos vacacionales que seguidamente se dispondrán para la otra hija. Con la hija Tarsila: Fines de semana: Los fines de semana alternos desde la la salida del colegio el viernes hasta el lunes por la mañana en que la llevará al centro escolar. Si por razones de trabajo no pudiera hacerlo la estancia será hasta el domingo a las 21 horas con devolución en el domicilio materno. A los fines de semana que correspondan al padre deberán unirse los denominados puentes en igual horario. Visitas intersemanales: Etarán en primer lugar las partes a los acuerdos entre las mismas y subsidiariamente se disponen dos visitas intersemanales durante la semana que no corresponda al progenitor estancia de fin de semana desde la salida del colegio hasta las 21 horas en que la hija regresará, aseada y cenada y con las tareas escolares al domicilio materno o en su caso hasta media hora antes de entrar a trabajar el actor si tuviera que hacerlo antes de dicha hora con comunicación a la madre, los martes y jueves a falta de acuerdo. En la semana que se vaya a producir la estancia de fin de semana la visita será de una tarde a la semana, los miércoles a falta de acuerdo.Vacaciones de Navidadse distribuirán éstas en dos partes que comprenderán desde el día de finalización de las clases del curso escolar o en su defecto a las 17 horas de la tarde hasta el 30 de diciembre a las 20 horas de la tarde y desde este, hasta el día inmediatamente anterior al reinicio del curso a las 20 horas de la tarde. Vacaciones de Semana Santa:Igual sistema se aplicará en relación a las vacaciones de Semana Santa que se dividirán por mitad a contar desde la salida del colegio del último día lectivo o en su defecto desde las 17 horas hasta la mitad del día que corresponda a las 20 horas y dese este hasta el día inmediatamente anterior al inicio de aquel a las 20 horas. Para estas vacaciones de 2019 las mismas se extenderán hasta el día 23 de abril, San Jorge festivo en Aragón. Vacaciones de verano:Se distribuyen en dos periodos que comprenderán, salvo acuerdo, primera quincena de julio y primera de agosto y segunda de julio y segunda de agosto. Los cambios de quincena tendrán lugar el día 1 de julio a las 10 horas de la mañana, el 15 de julio a las 20 horas de la tarde, el 31 de julio a las 20 horas de la tarde, el 15 de agosto a las 20 horas de la tarde, y el 31 de Agosto a las 20 horas. De todos estos periodos la madre elegirá uno de los dos en los años impares y el padre en los pares. Durante estos quedará interrumpido el régimen ordinario de visitas que se reanudará por el progenitor que no haya tenido en su compañía a la hija/os el último periodo de las vacaciones. Durante los períodos vacacionales quedará interrumpido el régimen ordinario de visitas. Deberá el progenitor al que corresponda el derecho de elección comunicarlo al otro conun mesde antelación al inicio de dicho periodo entendiéndose que en caso contrario renuncia a este derecho. Podrán las partes autorizar a terceras personas de su entorno familiar o de confianza para efectuar las recogidas o entregas que tendrán lugar en colegio o el domicilio de la madre cuando lo primero no pueda tener lugar si a ellos les fuese imposible por razones de salud o laborales. Se considera idónea la previsión en torno a eventos muy especiales (bodas, bautizos y comuniones de familiares muy próximos, cumpleaños, aniversarios cabe entender lo son hasta el 4º grado de parentesco del menor) en las que el día del evento la menor podrá pasar el día entre las 10:00 y las 20:00 horas con el progenitor vinculado con el evento (no se fija compensación al fijarse este régimen para eventos muy especiales y no reiterados en el tiempo) debiéndose avisar con al menos quince días de antelación por resultar previsibles. 2) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 de Zaragoza así como el mobiliario y el ajuar familiar y anejos del mismo a la Sra Pura e hijos hasta el 30 de junio de 2020 en que deberá abandonar la misma. En cuanto a los gastos de la vivienda, serán satisfechos por la misma los relativos a suministros y cuotas ordinarias de comunidad de propietarios y los relativos a la titularidad tales como impuestos, y gastos extraordinarios de comunidad al 50% por ambas partes con excepción de la hipoteca que será abonada en exclusiva por el demandante. El Eleuterio en plazo de quince días desde la presente podrá retirar los objetos y enseres estrictamente personales que pudieran quedarle en el domicilio si no lo hubiera hecho ya. Llegada la fecha indicada se procederá a la puesta en venta del inmueble, por el precio que las partes pudieran convenir de mutuo acuerdo, y en su defecto, acudir a un API cada una de ellas que efectúe una valoración de la vivienda fijándose en este caso el precio bien en el mas alto de las dos tasaciones, bien en la cantidad media resultante entre la diferencia del precio de las mismas y que en su caso deberá actualizarse hasta su venta por los APIS cada seis meses. Podrán igualmente designar de mutuo acuerdo un solo API o si no hay acuerdo efectuarse la elección del mismo por sorteo ante fedatario público al efecto de poder ahorrar costes sufragando la tasación a partes iguales estando al precio que este establezca u otro superior. La venta se efectuará bien directamente por las partes a un tercero si encontraran comprador, y subsidiariamete a través de inmobiliaria, y en defecto de acuerdo sobre esta elección será el juzgado quien proceda a su designación de las del barrio o zona mas cercana a la que se ubica el inmueble. Tendrá en todo caso preferencia sobre terceros una de ellas si es de su interés adquirir la vivienda y si las dos lo tienen, decidirá la suerte mediante sorteo ante fedatario público. La enajenación tendrá lugar por el precio en el que muestren conformidad las partes y en su defecto se decidirá por el API/APIS que ya hubieran intervenido o en su caso por el que o los que pudieran elegir de mutuo acuerdo o por sorteo. 3) Como contribución a los gastos y alimentos de deberá satisfacer el Sr Eleuterio a la progenitora la cantidad de 170 euros al mes por hijo y que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que aquella designe y será actualizada anualmente en función de las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya a fecha 1 de Enero. Dentro de la misma quedan incluidos gastos de colegio tales como matrículas, AMPA, seguro escolar, visitas y excursiones cortas en periodo lectivo, uniforme y equipación deportiva exigida por el centro, plataforma digital, fundación, libros y material escolar de inicio de curso, comedor y transporte.Esta pensión será satisfecha a partir del mes de mayo de 2019.Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, calzado y alimentación y los de educación en centros públicos o concertados, y los universitarios en centros públicos (recibos que expida el centro educativo mensuales, matrícula, seguro escolar, AMPA, fundación, plataforma digital), las excursiones escolares de corta duración, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, y comedor. En cuanto a los gastos extraordinarios necesarios se entienden por los mismos los de tratamiento médico, farmacia no básicos y con prescripción médica, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia, audífonos, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, no cubiertos por el sistema público de salud o una entidad médica privada así como las clases de refuerzo o apoyo escolar recomendados o prescritos por el centro educativo por deficiente rendimiento académico o de otro tipo de tratamientos prescritos por facultativos u otros profesionales. Todos estos gastos deberán ser satisfechos al 65% por el actor y al 35% por la demandada. Sin embargo la atención a la peculiar naturaleza de estos gastos extraordinarios necesarios, se entenderá prestada la conformidad, si requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de 10 días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide. Para reclamar judicialmente el abono de la parte que corresponda será requisito previo imprescindible acreditar por medio del que quede debida constancia el cumplimiento de lo estipulado anteriormente en cuanto a la reclamación y debido conocimiento del otro progenitor. Los gastos extraordinarios no necesarios entendiendo por estos toda clase de actividades extraescolares (deportivas, de ocio, idiomas, musicales, bailes, informática etc), cursos de verano, colonias, viajes de estudios y semejantes, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de colegio/universidad privados y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares deberán ser siempre consensuados de forma expresa y escrita por los progenitores para poderse compartir el gasto por mitad o en la proporción que se acuerde y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, sin que proceda la autorización judicial subsidiaria para que se comparta el gasto al no revestir el carácter estrictamente necesario, y sin perjuicio de la acción oportuna si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad o estudio de que se trate. 4) Asumirá el Sr Eleuterio el abono de las deudas pendientes y que ha satisfecho hasta la fecha sin perjuicio de las compensaciones oportunas a realizar en su momento. Procede desestimar la demanda reconvencional formulada por la demandada y en consecuencia no procede establecer pensión compensatoria. Se declara la disolución del régimen económico conyugal a fecha de la presente resolución. No procede hacer imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandante, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición al recurso e impugnación a la resolución apelada, interesando el Ministerio Fiscal la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por las partes, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 23-07-2019 la admisión de la aportada por ambas, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29-10-2019.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Elia Mata Albert.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre Dña. Pura dos pronunciamientos concretos de la Sentencia de instancia, suplicando se amplíe el plazo de uso del domicilio familiar concedido a ella y a los hijos hasta el 30 de junio de 2023, con derecho a seguir ocupándolo hasta la existencia de acuerdo firme de compra de dicho inmueble, y se eleve a 350 € mensuales por hijo la pensión alimenticia a cargo del padre, con abono por éste del 70% de los gastos extraordinarios de los mismos.

El actor solicita en su impugnación, que los gastos de hipotecas, de préstamo personal y resto de deudas familiares se impongan a ambas partes al 50%.

SEGUNDO.-La Sentencia impugnada atribuye a madre e hijos el uso y disfrute de la vivienda familiar hasta el 30 de junio de 2020, escasamente un año desde su dictado.

La recurrente carece actualmente de trabajo y solo percibe 739 € al mes, ayuda del Gobierno de Aragón, con la vigencia de un año. El actor reside, por su condición de militar, al parecer, en la Academia Militar, disponiendo de una vivienda facilitada de modo gratuito, y tiene formulada solicitud al Ayuntamiento de una de alquiler social.

Los hijos del matrimonio tienen 15 y 11 años de edad.

Es claro que la Ley impone un uso temporal de la vivienda familiar, pero debe atenderse a las circunstancias concretas de cada familia, a los intereses más necesitados de protección, a la mayor dificultad de acceso a una vivienda, y otros de relevancia que la norma no enumera, valorables en cada caso (art. 81), sin que dicha temporalidad, por su escasa duración como aquí ocurre, pueda convertir en inoperante la medida de uso, especialmente en casos de custodia individual.

Las circunstancias probadas expuestas y la más que incierta incorporación al mercado laboral de la madre como más adelante se dirá, obligan a estimar su pretensión, por ser ella y los menores los que se encuentran tras la ruptura en una situación absolutamente desfavorable, pudiendo permanecer en la vivienda hasta el 30 de junio de 2023, la que no desalojarán hasta acuerdo firme de venta, ante el perjuicio que supondría, de no ser así, el abono de dobles gastos por la asunción de un alquiler.

TERCERO.-En cuanto a la pensión alimenticia de los hijos a cargo del padre, esta Sala no puede compartir las conclusiones y argumentos a que llega la Sentencia sobre la equiparación de la situación económica de ambos litigantes, tras la ruptura, apuntando incluso, sorprendentemente, un mayor desequilibrio en el actor que en la demandada, incurriendo así en error valorativo de la prueba practicada.

Consta acreditado que la esposa ha trabajado desde 1994, y desde enero de 2007 hasta noviembre de 2014 en Mercadona, dónde fue despedida por ineptitud sobrevenida, según carta de extinción de contrato de trabajo por causas objetivas de 29 de noviembre de 2014, aportando informe de salud, con diagnóstico, desde octubre de 2012, de fibromialgia, y desde noviembre de 2017 de depresión, circunstancias no valoradas en la Sentencia.

No se aprecia se haya desentendido pues, deliberadamente, de la economía familiar como parece apuntarse en la Sentencia, conociendo la situación económica de la familia, considerándose antes bien el despido sufrido y su actual inactividad justificados por razón de su enfermedad.

Es cierto que es el actor el que está afrontando el grueso de los gastos familiares; no ha sido así con anterioridad, y, en todo caso, por las circunstancias concurrentes, como en muchos otros supuestos, y familias incluso de mayor gravedad, está asumiendo las obligaciones que como progenitor le competen.

No pueden equipararse un sueldo de 2.300 € mensuales, con una ayuda social de carácter temporal, acompañada de una enfermedad incapacitante para el trabajo habitual.

Las hipotecas que pesan sobre la vivienda familiar ascienden a 450 € al mes, y para su amortización apenas restan unos 51.000 €.

Las necesidades de los hijos no solo son claras, en plena etapa de desarrollo y formación, sino prioritarias frente a cualquier otra obligación que no puede anteponerse a su subsistencia (préstamos personales contraídos por el esposo).

El próximo cese en la percepción de la ayuda social que percibe la madre dejará a la misma sin recurso alguno con el que afrontar la vida diaria con dos hijos, dada la escasa cuantía asignada en la Sentencia para éstos en concepto de alimentos, que roza el mínimo vital exigible a economías mucho más precarias que la del actor, y teniéndose en cuenta que los alimentos deben fijarse con vocación de futuro, en evitación de continuas revisiones por cambio de circunstancias.

Dado que, además, se reconoce el derecho de reembolso al demandante de lo que abone por deudas familiares, lo que repercutirá lógicamente en el reparto del precio de la vivienda cuando se venda, limitando la liquidez de la demandada, es por lo que procede elevar a 250 € por hijo la pensión alimenticia a cargo del padre, 500 € mensuales en total, la que se estima más adecuada a sus recursos y necesidades de los menores, restándole así aún 700 € para cubrir sus necesidades, cantidad de la que no dispondrá la recurrente. Los gastos extraordinarios necesarios se satisfarán en un 70% por el padre.

La impugnación del demandado debe desestimarse, en atención a todo lo ya razonado por su improcedencia.

CUARTO.-No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando en parteel recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por Dª Pura, y desestimando la impugnación formulada por D. Eleuterio, contra la sentencia de fecha 12-04-2019 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 0000687/2018 - 00, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma elevando a 250€ mensuales (500€ en total) por hijo la pensión alimenticia establecida a cargo del padre, abonando éste el 70% de sus gastos extraordinarios necesarios, y de prolongar el uso de la vivienda familiar concedido a la madre e hijos hasta el 30 de junio de 2023, pudiendo los mismos permanecer en ella hasta que medie acuerdo firme de venta.

Se mantienen sus restantes pronunciamientos, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha. Doy fe.