Sentencia Civil Nº 37/2014, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 59/2014 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TERUEL
SENTENCIA: 00037/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 59/2014
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TERUEL
AUTOS CIVILES 398/2013
S E N T E N C I A Nº 37
En la ciudad de Teruel, a veinte de mayo de dos mil catorce.
Esta Audiencia Provincial, integrada para este asunto por los Ilmos. Sres. Magistrados don Fermín
Hernández Gironella, Presidente, doña María Teresa Rivera Blasco, Ponente de la presente resolución, y
doña María de los Desamparados Cerdá Miralles, ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia de fecha 14 de febrero de 2014 dictada en los autos civiles núm. 398/2013, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Teruel , autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS ESTABLECIDAS
EN SENTENCIA DE DIVORCIO promovidos por DON Heraclio contra DOÑA Olga . Habiendo sido parte
el Ministerio Fiscal.
Han sido partes en esta alzada: como apelante doña Olga , representada por la procuradora doña
Pilar Cortel Vicente bajo la dirección letrada de don José Carlos Armendáriz Equiza; y como apelados el
Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Benito Soriano Ibáñez; y don Heraclio , representado por
la Procuradora doña Asunción Lorente Bailo bajo la dirección letrada de doña Elisa Julián Asensio. La Sala
resuelve sobre la base de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO . El fallo de la sentencia apelada es del tenor siguiente: 'Que debo declarar y declaro que los efectos de la ruptura de la convivencia de don Heraclio y doña Olga , regulados en la sentencia de este Juzgado 417/2010, de 19/11/2010 , pronunciada en autos de divorcio de mutuo acuerdo 287/2010, pasan a regirse en lo sucesivo por los siguientes pronunciamientos: 1.- Corresponde la autoridad familiar sobre Ángel Jesús , mientras dure su minoría de edad y no emancipación, conjuntamente a sus padres don Heraclio y doña Olga , siendo el ejercicio de su custodia compartida por ambos, con quienes convivirá alternativamente por semanas naturales entre las 22.00 horas del domingo y las 22,00 horas del domingo siguiente. Se atribuye al progenitor no custodio la comunicación, estancia y visitas con el hijo todos los miércoles desde la salida del colegio o, en su defecto, desde las 17,00 horas y hasta las 22,00 horas. Este régimen de guarda no será de aplicación en los periodos especialmente regulados a continuación. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde la finalización del último día lectivo conforme al calendario escolar hasta el 30 de diciembre a las 22,00 horas y el segundo desde ese momento hasta las 22,00 horas de la víspera al comienzo del primer día lectivo conforme al calendario escolar. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos iguales conforme al calendario escolar. Los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas. El menor pasará cada uno de los periodos indicados alternativa y sucesivamente con cada progenitor; en caso de desacuerdo en la elección del periodo, el primero corresponderá al padre los años pares y a la madre los impares y el segundo al padre los años impares y a la madre los pares. El menor pasará el día de su cumpleaños, incluyendo pernocta, los años pares con su padre y los impares con su madre. El menor pasará el día del padre y el cumpleaños paterno con su padre y el día de la madre y el cumpleaños materno con su madre, en todos los casos con pernocta.

Las entregas y recogidas del menor que no hayan de llevarse a cabo en el centro escolar, se efectuarán en el domicilio que vaya a empezar a ocupar en cada momento.

2. Los gastos ordinarios de asistencia al hijo serán de cargo y sufragados por el progenitor que en cada momento lo tenga en su compañía.

Los gastos extraordinarios necesarios serán sufragados por los progenitores por mitades e iguales partes.

Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

Como contribución del padre a los gastos ordinarios del hijo de cargo de la madre, abonará a ésta, dentro de los cinco primeros días naturales de cada mes y mediante ingreso en la cuenta bancaria por ella designada, la cantidad de 184,00 #. Dicho importe se actualizará anualmente conforme a la variación que haya experimentado el Índice General Nacional de Precios de Consumo -o el que venga a sustituirlo- durante el año anterior. Dicha obligación no regirá en los meses en que la madre obtenga retribuciones netas iguales o superiores al salario mínimo interprofesional general, considerado a jornada completa, obligándose la misma a comunicar tal circunstancia al padre con la debida antelación.

No ha lugar a condenar a ninguna parte al pago de las costas procesales de la otra, de modo que cada parte pagará las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO . Notificada dicha resolución, contra la misma interpuso recurso de apelación la procuradora doña Pilar Cortel Vicente en la representación indicada, quien solicitó una sentencia por la que estimando el presente recurso desestime la pretensión modificativa del actor con imposición de costas a la parte contraria.

El Ministerio Fiscal y el Sr. Heraclio interesaron la confirmación de la resolución impugnada.



TERCERO . Remitidos los autos a esta Audiencia se ordenó la formación del rollo correspondiente y se designó Ponente. Quedando en su poder para dictar la presente resolución previa deliberación del tribunal que fue señalada y ha tenido lugar el día de hoy, veinte del presente mes de mayo.



CUARTO. En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Frente a la resolución de instancia que modifica los efectos de la ruptura de la convivencia de doña Olga y don Heraclio regulados en la sentencia 477/2010, de 19 de noviembre de 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Teruel y establece el sistema de custodia compartida respecto al hijo menor de ambos Ángel Jesús , se alza ahora la Sra. Olga interesando la revocación de dicha sentencia y el mantenimiento de las medidas acordadas en sentencia de divorcio. El Ministerio Fiscal y el Sr. Heraclio piden la confirmación de la sentencia impugnada.



SEGUNDO . Argumenta la apelante en apoyo de su tesis que no se ha acreditado la concurrencia de causas que justifiquen el cambio del régimen de guardia y custodia aplicado hasta ahora por un nuevo régimen de vida para el menor que en su momento se estableció de mutuo acuerdo y que ha venido funcionando perfectamente en interés del hijo común. Subraya que es el propio juzgador quien ha destacado la buena voluntad y disposición de la madre para con su hijo y que el padre no ha puesto objeción alguna a la educación y cuidados ordinarios prestados al niño por la madre, así como que, no habiéndose acreditado un cambio sustancial de las circunstancias desde que se adoptaron las medidas de divorcio, no cabe, transcurrido el plazo que estableció la disposición transitoria de la ley, hacer una revisión de la sentencia sin acreditar dicha modificación de circunstancias. Añade en su recurso que mantener la custodia individual es más conveniente para el menor dada su corta edad.

No pueden ser acogidos los argumentos de la parte recurrente en aplicación de la doctrina jurisprudencial elaborada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón relativa al problema que aquí se trata, siendo de destacar la sentencia de 1 de febrero de 2012 , citada por las sentencias de 25 de septiembre de 2012 y por la de 16 de enero de 2014 , cuyos argumentos han sido trascritos por el juzgador de instancia: 'en sentencias de esta Sala dictadas en aplicación de la Ley 2/2010, cuyos preceptos han sido incorporados al Código de Derecho Foral de Aragón, se han establecido los siguientes criterios exegéticos acerca de dichas normas: a) La custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin ( Sentencia de 30 de septiembre de 2011 ); b) El sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al juez: el superior interés del menor (Sentencia de 13 de julio de 2011 ); c) Podrá establecerse un sistema de custodia individual, cuando éste resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art. 80.2 del Código ( Sentencias citadas y la de 15 de diciembre de 2011 ); d) La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la convivencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores ( Sentencia de 15 de diciembre de 2011 ). Para adoptar tal decisión, en cada caso, será relevante la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales -art. 80.3 CDFA- obrantes en autos, y la opinión de los hijos menores, cuando tengan suficiente juicio -art. 80.2 c) CDFA-. Por último, el Tribunal que acuerde apartarse del sistema preferentemente establecido por el legislador debe razonar suficientemente la decisión adoptada'.

En el caso que nos ocupa no se recoge circunstancia alguna concurrente en el padre que permita apreciar inidoneidad en este progenitor para asumir la custodia compartida. De hecho, la Sra. Olga no pone en duda la capacidad del padre sino que concreta su petición en la conveniencia de seguir manteniendo la custodia individual por mantenerse las circunstancias por las que se acordó y por haber sido positiva para el desarrollo del menor. Pero realmente, de dichas razones no puede concluirse que el régimen de custodia compartida no es el conveniente para el menor, habiendo resaltado el Magistrado-Juez a quo las razones que lo aconsejan: el requerimiento del niño de compensar los tiempos que pasa con uno y otro progenitor; su edad, seis años, es la óptima para equilibrar su convivencia con ambos padres; se mitigarán los roles de mayor exigencia en la madre y mayor relajación en el padre que puede percibir el menor atendiendo a los tiempos que pasa con cada uno; el equilibrio de los tiempos de convivencia, aunando colegio y ocio en ambos progenitores. Por todo ello, no debe obviarse en este caso el criterio preferente de la Ley.

Así lo ha argumentado con acierto el Juzgador de instancia y sus fundamentos deben ser confirmados en esta alzada, rechazando en este punto el recurso interpuesto.



TERCERO . No se hace especial imposición de las costas causadas dada la especial naturaleza del derecho de familia, según tiene establecido esta Sala siguiendo el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Pilar Cortel Vicente en representación de doña Olga contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2014 dictada en los autos civiles núm. 398/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Teruel , se confirma íntegramente la misma. Sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION : Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Teresa Rivera Blasco, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día siguiente de su fecha. Doy fe.