Sentencia Civil Nº 37/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 340/2013 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

Rollo nº 000340/2013
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 3 7
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
Dª PILAR CERDAN VILLALBA
Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ
En la Ciudad de Valencia, a Treinta de enero de dos mil catorce.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los
autos de Juicio Ordinario - 000334/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO
19 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante/s - apelante/s Azucena , dirigido por el/la letrado/
a D/Dª. PEDRO TENT ALONSO y representado por el/la Procurador/a D/Dª RICARDO MANUEL MARTIN
PEREZ, y de otra como demandado/s - apelado/s Rubén , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ENRIQUE MAS
LLORENS y representado por el/la Procurador/a D/Dª ELENA GIL BAYO, y también como parte demandada /
apelada D. Jose Antonio , el cual ha resultado incomparecido en la presente alzada.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 19 DE VALENCIA, con fecha nueve de abril de dos mil trece, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la presentación procesal de Doña Azucena contra Don Rubén y Don Jose Antonio , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos obrantes en la demanda, sin especial imposición de las costas causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día Quince de Enero de dos mil catorce, para Vista del presente asunto, con asistencia de los letrados de la parte apelante y la apelada, en nombre de D. Rubén , procediéndose a la práctica de la pericial admitida y comparece la Perito Dª Marisa . Concedida la palabra a los Letrados de las partes, Sr. Tent Alonso y Sr. Mas Llorens, los mismos informan sobre la prueba practicada en el sentido de sus pretensiones

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Azucena , formuló demanda de juicio ordinario contra sus hermanos, Rubén y Jose Antonio , instando la declaración de nulidad del testamento abierto otorgado por su madre, Alicia , el día 15-4-2011, alegando que la señora no reunía las condiciones psicológicas que la capacidad de testar exige pues estaba mentalmente incapacitada cuando lo otorgó.

D. Jose Antonio se allanó a la demanda y D. Rubén se opuso alegando la capacidad de la testadora.

La sentencia de instancia desestima la demanda, al no estimar probada la falta de capacidad, resolución contra la que se alza la demandante, que en esencia discrepa de la valoración probatoria que efectúa el juzgador de instancia, ofreciendo la suya propia de la que se desprende la referida incapacidad. La parte apelada, Rubén ha pedido la confirmación de dicha resolución.



SEGUNDO.- Como doctrina jurisprudencial aplicable al caso sobre la acción de nulidad de testamento por falta de capacidad se cita la siguiente: 1º.- STS Sala 1ª, S 27-1-1998, nº 54/1998, rec. 107/1994 . Pte: Albácar López, José Luis (EDJ 1998/31): '

SEGUNDO.- Que tratándose en el presente supuesto de una acción de nulidad de testamento basada en la falta de capacidad de la testadora ha de tenerse presente la doctrina de esta Sala en torno a la aludida materia que recopila acertadamente la Sala sentenciadora en el razonamiento contenido en su fundamento 3º, que esta Sala acepta expresamente, y según el cual es constante la jurisprudencia que de antiguo y en interpretación de tales preceptos ha establecido: a) Que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (Sent. 25-IV 1959).

b) No bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerta (Sent. 25-X-1928).

c) Que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido (Sent.

18-IV-1916).

d) Que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad: 1) La edad senil del testador,'pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso..., ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho (Sent. 25-XI-1928); 2) Que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón (Sent. 25- X-1928); 3) No obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos (Sent. 28-XII-1918).

e) La sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada (Sent.

1-II-1956), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser (Sent. 25- IV-1959); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario 'evidente y completa' (Sent. 8-V-1922; 3-II-1951),'muy cumplida y convincente' (Sent. 10-IV-1944; 16-II-1945),'de fuerza inequívoca' (Sent. 20-II-1975 EDJ1975/105 ), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto (Sent. 25-IV-1959), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23-II-1944; 1-II-1956).

f) La falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre 'cumplidamente' en vía judicial su incapacidad, destruyendo la 'enérgica presunción iuris tantum' (Sent. 23- III-1894; 22-I-1913; 10-IV-1944; 16-II-1945), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario (Sent. 23-III-1944).

g) Restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz, --lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante (Sent. 18-IV-1916; 16- XI-1918)-- pues el artículo 665 del Código Civil EDL1889/1 , no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado (Sent. 27-VI- 1908).' 2º.- STS Sala 1ª, S 31-3-2004, nº 280/2004, rec. 1526/1998 . Pte: Villagómez Rodil, Alfonso (EDJ 2004/12747) ' También ha de tenerse en cuenta que era carga probatoria de los recurrentes demostrar que al tiempo de testar o al menos en periodos inmediatos, se había producido una agravación de la enfermedad, que evidenciaría su incapacidad en el preciso momento de hacer la declaración testamentaria . La capacidad del testador ha de destruirse con severidad precisa, acreditando que estaba aquejado de insania mental con evidentes y concretas pruebas ( Sentencia de 8-6-1994 EDJ1994/10952 ), ya que juega a su favor la presunción de capacidad establecida en el artículo 662 EDL1889/1 , presunción calificada con el rango de fuerte presunción en la sentencia de 22 de junio de 1992 EDJ1992/6692 , no obstante admite que pueda destruirse mediante pruebas cumplidas y convincentes demostrativas de que en el acto de la disposición testamentaria la testadora no se hallaba en su cabal juicio, lo que aquí no ha ocurrido, pues, continua declarando la sentencia referida, que resulta erróneo el intento de la parte recurrente de transmutar la prueba pericial en prueba de presunciones para acomodar la impugnación a las pautas jurisprudenciales elaboradas respecto al artículo 666 y concordantes EDL1889/1 , ya que la prueba pericial ha de ser apreciada con arreglo a la sana crítica, conforme al artículo procesal 632 EDL1889/1 . Esta doctrina se mantiene en forma reiterada desde antiguas sentencias de 25-4- 1959 , 7-10-1982 EDJ1982/5807 , 26-9- 1988 ), precisando la de 20-2-1975 EDJ1975/105 , que cuando los juzgadores de instancia aprecian que la prueba pericial no contaba con la fuerza inequívoca que exige la jurisprudencia, vinieron a actuar dentro de los límites de sus facultades y se atemperaron a las verdaderas exégesis que sobre la presunción general de capacidad tiene establecida la doctrina legal, por lo que la conclusión es acertada e impone tener en cuenta que tratándose de diagnóstico psiquiátrico retrospectivo, no es suficiente para acreditar la incapacidad de la testadora de referencia.

Las sentencias más recientes se mantienen en la misma línea doctrinal (10-2 EDJ1994/1134 y 8-6-1994 EDJ1994/10952 , 26-4 - 1995 EDJ1995/1605 , 27-11-1995 EDJ1995/6374 , 27-1-1998 EDJ1998/318 y 19-9-1998 EDJ1998/17464 ), insistiendo en que la prueba de incapacidad mental del testador es de cargo del que promueve la nulidad del testamento.

Tampoco ha de dejarse de lado que se trata de un testamento abierto otorgado ante Notario y a tales efectos el artículo 685 del Código Civil EDL1889/1 (reformado por Ley de 20 de diciembre de 1991 EDL1991/16036 ) obliga al fedatario 'asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar', toda vez que la aseveración notarial revista relevancia ya que le impone observar una extremada atención, consecuente del contacto directo y personal con el otorgante, pues el artículo 685 resulta imperativo en cuanto declara 'deberá el Notario asegurarse' y el juicio de capacidad que emite es propio y personal, que no se apoye en especialistas como es el supuesto del...' 3º.- STS Sala 1ª, S 26-4-2008, nº 289/2008, rec. 388/2001 . Pte: O'Callaghan Muñoz, Xavier (EDJ 2008/73124): 'La jurisprudencia ha mantenido reiteradamente la necesidad de que se demuestre 'inequívoca y concluyentemente' la falta de raciocinio para destruir la presunción de capacidad para testar ( sentencia de 27 de noviembre de 1995 EDJ1995/6374 ) y que 'la incapacidad o afección mental ha de ser grave... no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas' ( sentencias de 27 de enero de 1998 EDJ1998/318 , 12 de mayo de 1998 EDJ1998/3976 , 27 de junio de 2005 EDJ2005/108748 ); asimismo, que la presunción de capacidad, favor testamenti, 'cabe ser destruido por medio de prueba inequívoca, cumplida y convincente en contrario' ( sentencia de 19 de septiembre de 1998 EDJ1998/17464 ).'

TERCERO.- De la prueba practicada en la primera instancia y en esta alzada, cabe destacar: 1º.- Que Alicia nacida en fecha NUM000 -1919, en estado de viuda de su fallecido esposo Benito otorgó en fecha 22-7-1999 testamento abierto ante el notario de valencia Antonio Soto Bisquert en el que estipulaba las siguientes: PRIMERA.- Declaro ser natural de Valencia, haber nacido el día NUM000 de 1.919.

Ser hija de los consortes Eloy y Crescencia . Ser viuda de don Benito de cuyo matrimonio, único que he contraído, tengo tres hijos llamados Azucena , Jose Antonio y Rubén , con sustitución vulgar a favor de sus respectivos descendientes y en su defecto con derecho de acrecer entre si, en la proporción que resulte de las siguientes adjudicaciones: 1.- A mi hija DOÑA Azucena , o descendientes en su defecto: de la casa en Valencia, PLAZA000 , nº NUM001 . Las plantas NUM006 y los pisos puertas NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 . II.- A MI HIJO DON Jose Antonio , o descendientes en su defecto: de la casa en Valencia, PLAZA000 , número NUM001 : una mitad indivisa de cada uno de los pisos puertas NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 y la totalidad del piso puerta NUM001 . III..- A MI HIJO DON Rubén , o descendientes en su defecto: de la casa en Valencia, PLAZA000 , número NUM001 , la mitad indivisa de cada uno de los pisos puertas NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 y la totalidad del piso puerta NUM011 . IV.- El remanente, si lo hubiere, y salvo los legados que ordeno a continuación, lo adjudico por partes iguales, a mis tres hijos Doña Azucena , Don Jose Antonio y D. Rubén , o descendientes en su caso. TERCERA.- Lego: I.- A mi hija Azucena , o descendientes en su defecto, Mis alhajas, con excepción de las que especificiamente lego enseguida, así como mi ropa y enseres personales y ropa de casa, y el cuadro de Benlliure 'El baño de Diana'. II.- A cada uno de mis hijos Don Jose Antonio y don Rubén , o respectivos descendientes en su defecto: Otro cuadro de Benlliure de los dos existentes, determinándose por sorteo el de cada uno. III.- A mi nieto Raúl , un cuadro de Francisco Lozano, cuyo motivo es, unas camisetas de la playa.

IV.- A mi nieta Carla , la sortija de perla y brillante. V.- A mi nieto Jose Ramón , un cuadro de Francisco Lozano, cuyo motivo es, dunas de la playa. VI..- A mi nieto Luis Alberto , un cuadro de Giner Bueno, reflejando un paisaje de bosque y lago. VII..- A mi nieto, Juan Francisco , otro cuadro de Giner Bueno, motivo barcos en el puerto. VIII.- A mi nieto Abilio , otro cuadro de Ginber Bueno, motivo Puerto deDenia. IX.- A mi nieta Lourdes , un collar gargantilla de oro y pavé de brillantes. X.- A mi nieta Otilia , un pendiente de perla y brillante. XI.- A mi nieto Fructuoso , otro cuadro de Giner Bueno, cuyo motivo es de bosque y monte. XII..- A mi nieta Adelaida , el otro pendiente de perla y brilllante. Todos los gastos de entrega de todos y cada uno de los legados, incluso Impuesto de Sucesiones, serán de cargo de mi herencia. CUARTA. Revoco por este cualquier testamento de fecha anterior' . Posteriormente en fecha 27-4-2001 otorgó otro testamento ológrafo en el que establecía varias modificaciones al anterior y decía : D· Alicia , mayor de edad, viuda, con domicilio en Valencia, Plaza. PLAZA000 , n' NUM001 , en pleno uso de sus facultades mentales, por el presente testamento olografo dispongo : 'Que el pasado día 22 de julio de 1.999 hice testamento abierto ante el Notario de Valencia, D. Antonio Soto Bisquer, el cual mantengo en todas sus partes, excepto en la cláusula cláusula tercera que ordeno de nuevo el siguiente modo revocando la anterior. 1 Cláusula tercera apartado II.- A mi hijo Rubén , o a sus descendientes en su defecto el cuadro de Benlliure con motivo de unas brujas y a mi hijo Jose Antonio o a sus descendientes, en su defecto, el otro cuadro de Benlliure con motivo 'Abuelo'. 2 Cláusula tercera apartado IX.- A mi nieta Lourdes un pendiente de perla brillante. 4 Cláusula tercera Apartado XII.- A mi nieta Penélope un broche de oro y brillantes y una pulsera de tres vueltas de perlas. Y añado: A Violeta mi pulsera de eslabones de oro con una moneda de colgantes. A su hijo Balbino el cuadro Giner Bueno que representa un pueblo algua y arbol verde. A mi hermana Amparo una pulsera' .

2º.- Posteriormente en fecha 15-4-2011 testamento abierto ante el notario de valencia José Vicente Chornet en el que como cláusulas se hicieron constar ' Primero.- Insituye por sus únicos y universales herederos, por partes iguales entre ellos, asus citados hijos, sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes, y no teniéndolos, se dará el derecho de acrecer. Segunda.- Revoca por el presente testamento cualquier otra disposición de última voluntad anterior al presente.' El notario hizo constar ' Se halla la compareciente, a mi juicio, con la capacidad legal necesaria para testar y ordena de palabra su última voluntad, que yo, el Notario, consigno en las siguientes...' y también ' Tal es el testamento de la compareciente, que leo íntegramente y en alta voz, previa advertencia de su derecho a hacerlo por sí, de que no usa. La testadora encuentra lo escrito y leído ajustado a la expresión de su voluntad y así lo otorga y firma, tras manifestar que sabe y puede leer.' Este testamento fue otorgado previo encargo días antes por su hijo Eloy en el Hospital Casa de Salud de Valencia, de cuyo servicio de Análisis Clínicos se encarga el referido Don. Rubén , al acudir el notario a dicho centro tras ser requerido para ello por el citado Eloy .

3º.- La testadora falleció el día 24-10-2011 en el Hospital Casa de Salud donde había ingresado el día 20-4-2011 por indicación del Dr. Obdulio con el diagnóstico de neumonía.

En el informe de su defunción suscrito por dicho facultativo se refiere ' paciente de 90 años que ingresa el 20-04-2011 por ITU e insuficiencia respiratoria. Antecedentes personales: No RAM. Atelectasia base de pulmon derecho con posible diagnóstico de mesotelioma con derrame pleural asociado. No otra patología.- Enfermedad actual.- Remitida por su médico de cabecera por cuadro de HTA y desaturación de 80%. Exploración física: TA: 167/83 mmHg. Temp. 36,5ºC, SaO2: 94· y FC: 113 Ipm. Cuando la veo la paciente está con BEG, consciente y orientada. Normocoloreada y ligera deshidratación. A la auscultación destaca hipoventilación en base derecha con soplo tubarico (antyelectasia previa). Resto de exploración normal.

Abdomen blando y deprensible con dolor en hipogastrioy fosa renal izquierda. En analítica destaca leucocitosis de 15730 (N: 93%) con PCR 2.77, Urea: 56 y Creat: 1,01 y glucosa 252. Sedimento con nitritos positivos y piuria pendiente de cultivo orina resultando positivo a E. Coli multisensible. Evolución: Se inicia tratamiento antibiótico doble inicialmente con mejora inicial presentando la noche del 23 cuadro de agitación psicomotriz y vista por médico de guardia siendo tratada con haloperidol y valium con caída de la SatO2. Al día siguiente la paciente está desaturada, con atragantamiento de la ingesta hídrica, pautándose broncodilatadores. El día 25/03 es exitus por fracaso respiratorio. Diagnostico: 1.- Pielonefitris izquierda por E. Coli. 2. Probable neumonía aspirativa. 3.- Insuficiencia respiratoria aguda global. 4.- Agitación psicomotriz del paciente ingresado. 5.

Posible mesotelioma con derrame previo. 6. Exitus'. En su declaración testifical manifestó que trabajaba en la Salud igual que Eloy , no tenía relación de amistad, atendió a la fallecida a su ingreso el día 20-4-2011 , la vió ese día y cree que hasta que falleció, tenía buen estado general, consciente y orientada, no apreció ningún signo de demencia, la vió normal, cree que no sufría demencia, hablaba y sabía quien era y donde estaba.

4º.- Previamente el día 15-4-2011 acudió a las Urgencias de dicho centro hospitalario acompañada por su hijo Eloy . Fue asistida por el Dr. Constancio , especialista en medicina familiar y de urgencias, quien ordenó la práctica de un ECG y RX Tórax. Este facultativo emitió informe en el que manifestaba que tras el estudio de su historia clínica 'en ninguna ocasión ningún médico que la visitó hace referencia en sus antecedentes a una demencia senil, siempre, a pesar de su avanzada edad, estuvo consciente, orientada e independiente para sus actividades de la vida diaria' . En su declaración como testigo manifestó que conoció a la difunta por haberla visitado en urgencias, como paciente, y a los hijos conoce mas al que trabaja en el laboratorio del hospital donde trabaja, pero no tiene relación de amistad. El día 15-4-2011, visitó a la difunta y solicitó un ECG que resultó normal, que estudio su historia y nunca encontró alusión a demencia, hablaba perfectamente, y en ningún momento se le refirió demencia ni como antecedentes consta demencia, estaba consciente y orientada, ni Alzheimer, parkinson o demencia vascular, era una mujer que se orientaba.

El Dr. Gabriel , radiólogo informó por escrito en fecha 15-4-2011 que el estudio de tórax mostraba ' Imporante derrame pleural libre que afecta a más de la mitad del hemitórax derecho, no hay desviación mediastínica ni alteraciones de su imagen observándose una silueta cardiáca con probable aumento de volumen de predominio derecho pero difícil de valorar en función de el derrame. Discreta elongación aórtica con mínima aortoescleroris. En hemitórax izquierdo se observa una buena ventilación y perfusión del pulmón con imágenes de probables bronquiectasias seculares en pequeña cantidad en lóbulo inferior con imágenes de refuerzo pleural en zonas basales y ángulo costofrénico '. En informe de 27-3-2012 que ' A petición del Dr. Rubén valoramos de nuevo T.C. Practicado a Dª Alicia en fecha de 02/04/2007, reafirmándonos en los criterios de normalidad que estimábamos en su día, valorando los discretos signos de atrofia córtico- subcortical y de leucoaraiosis periventricular como envejecimiento fisiológico encefálico absolutamente acorde con la edad de la paciente. Ausencia de lesiones isquémicas o atróficas focales o alteraciones de otra indole'.

Este previo informe del TAC indicaba ' TAC CEREBRAL: Se realizan cortes axiales tomográficos cerebrales en un plano orbito meatal, sin contraste yodado con los siguientes hallazgos: 1.- El sistema ventrícular, cisternas de la base y surcos corticales son normales, sin que podamos objetivar alteraciones morfológicas, volumétricas o desplazamientos que de forma indirecta sugieran procesos expansivos o retroactivos. 2.- Nos vemos alteraciones densitométricas a nivel de parénquima encefálico. Se realizan cortes con ventana ósea que ha descartado la presencia de fisuras o fracturas en la base y calota craneales. En conclusión: el estudio realizado no ha mostrado alteraciones con carácter patológico'. En su declaración como testigo manifestó que era migo de los tres hermanos, la vió el día 15-4-2011, informó un estudio de tórax, ha valorado un TAC de abril del 2007, no tenía signos radiológicos de demencia, la imagen solo no define una demencia, se precisan otros estudios complementarios; las demencias dejan o no rastro y secuelas en función del tiempo y hay veces que no se manifiestan en el tiempo, a lo largo del tiempo tenía contacto con la difunta cuando iba a rayos, era una relación coloquial y de circunstancias, le sorprendía por lo amable, escuda e inteligente, no notó nada raro, la demencia no se puede detectar solo con elementos radiológicos.

La enfermera Clemencia , supervisora de enfermería de radiología del mismo Hospital Casa de Salud, manifestó no tener relación con las partes, que el día 15-4-2011 estaba en el servicio ayudando a hacer la prueba, no hubo problema con la paciente, una radiografía de tórax no plantea más complicación que decir a la paciente que no respire, no habló con la señora.

5º.- Otro antecedente médico de la difunta es la visita al Dr. Apolonio , oftalmólogo , que emitió informe en el que indicaba 'Fue diagnosticada de cataratas en ambos ojos, el 12 de septiembre de 2005, presentando una agudeza visual con corrección óptica de 0,6 para ojo derecho y de 0, 7 para ojo izquierdo. El día 26 de Octubre de 2.005 se interviene de cataratas de ambos ojos con anestesia tópica y mediante técnica de facoemulsificación. En todo momento la intervención transcurrió con normalidad y con buena colaboración por parte de la paciente. El día 10 de mayo de 2.010 su agudeza visual con corrección óptica es de 0.9 para ojo derecho y de unidad para ojo izquierdo. En visión de cerca lee ojo derecho numero 1 y ojo izquierdo número 1. El día 18 de Abril de 2.011 acude presentado un fuerte lagrimeo en su ojo izquierdo y refiriendo la dificultad que presenta la lectura en su visión próxima. Observando la buena disposición y colaboración por parte de la paciente se decide realizar un lavado de la via legrimal, siendo esta permeable. Se le explica que la vía está libre de obstáculo y se le pauta tratamiento tópico. La paciente acepta el tratamiento y asume que este problema puede repetirse' . En su declaración como testigo manifestó ser amigo de toda la familia, no tener competencias psiquiátricas, a fecha 15-4-2015 desconocía las capacidades cognitivas y volitivas de la paciente a afectos de otorgar testamento, la visitó el día 18-4-2011, no fue sola, no recordaba quien la acompañó ese día, la visitaba como oftalmólogo, le enseñaba una tablita con unos número y ya está. Ese día le comentaron que tenia dificultades para leer, le puso una gafita y le leyó unos números y ya está, le hizo un lavado de la vía lagrimal con suero con unas gotitas de anestesia tópica. Le explicó lo que le hacía y dijo que sí. La vió rebajada, pero sin síntomas de demencia, la vista duró muy poco, unos quince minutos, se lo decía a ella con su acompañante, no tuvo otra conversación con ella.

6º.- La testadora volvió a acudir a Urgencias del mismo Hospital el día 20-4-2005 , donde fue asistida por el Dr. Porfirio quien informó que la atendió en puerta de urgencias y que no se apreciaba la existencia de ningún deterioro cognitivo ni volitivo.

7º.- En informe realizado en fecha 10-7-2011 a petición del Jose Antonio el Dr. Jesús Luis manifestó 'Dª Azucena , fallecida en el hospital Casa de Salud de Valencia, el día veinticinco de abril de dos mil once.

Inició un cuadro de deterioro cerebral cognoscitivo en marzo de dos mil cuatro, refiriendo la familia trastorno de la orientación y problemas para recordar nombres o citas en su rutina diaria y dificultad en problemas complejos, refiriendo la paciente inseguridad mental. En junio de dos mil cuatro es visitada por el especialista en Neurología (no dispongo de informe) realizándole E.E.G y R.N.M. Cerebral que informan son normales.

La evolución es progresiva y lenta, siendo la paciente repetititva presentando trastornos de la fijación que dificultan la memoria reciente (2005), siendo ésta nula en noviembre de dos mil diez; la progresión implica posteriormente regresión mental a la infancia con referencias a sus padres repetidas y pérdida progresiva de la memoria inmediata (no recuerda el nacimiento de un bisnieto y el haberlo visitado). En las visitas realizadas en dos mil once la expresión es repetitiva, sin memoria reciente ni inmediata, con referencias al pasado lejano (infancia y juventud). Físicamente presenta deterioro del estado y de la deambulación precisando en octubre de dos mil diez bastón y ayuda de 2ª persona y en noviembre de dos mil diez precisa silla de ruedas en la calle y con marcada postura cifótica en su domicilio; en enero de dos mil once presenta incontinencia completa precisando el uso de braga-pañal. En 2004, es tratada con Berocca-r (suspendido por falta de respuesta positiva), en 2005, con Deprax-r 100, Aricept -r 10 (suspendidos por falta de respuesta positiva) y Somazina- r 100, en 2006 Exelon-r 6, Arcalion-r (suspendidos por falta de respuesta positiva), Orfidal-r, Distranuerine; en 2007 Besitran-r 50.'. En su declaración como testigo manifestó tener amistad y relación profesional con los hermanos y de conocimiento con la demandante. Fue médico de la difunta la primera vez el 7-4-1995 y la segunda el 27-7-2002 a partir de esta fecha la veía con cierta regularidad según se le llamaba, el día 6-4-2011 fue la última vez que la visitó. Apreciaba regresión en lo remoto, con memoria lejana, le preguntaba por su padre, no le prescribió medicamentos sobre la memoria, los medicamentos, que son de poca eficacia o de eficacia discutida y discutible, reconocía a sus familiares, aunque no recordó que había tenido un biznieto que había viajado a Barcelona a verlo, no recordaba acontecimientos recientes, no mantenía conversaciones sobre actualidad, coincidía con la cuidadora Carmen, sobre el tema de la pérdida de memoria, considera improbable que pudiese realizar esfuerzos intelectuales, piensa que era difícil, improbable que pudiese tomar decisiones sobre su patrimonio, actos complejos. La última visita transcurrió con normalidad, la reconoció estando una media hora, entendía lo que le decía, pero no se hubiese atrevido a decidir si estaba o no con capacidad para testar, considera que ese día el 6 de abril hubiese tenido que pedir informes para opinar sobre su capacidad para testar.

8º.- Cornelio , notario que conocía a la familia toda la vida y a la difunta también, manifestó que en febrero de 2011,los hermanos Rubén Azucena fueron a hablar con él sobre la posibilidad de que su madre otorgase nuevo testamento, les indicó que la madre ya tenía un testamento anterior muy complicado con muchos legados. Veía a la difunta con cierta asiduidad por vecindad, les dijo que su madre no estaba con capacidad para otorgar un nuevo estamento por no estar en condiciones, que podían luego arreglar la herencia entre ellos. Se reunió solo con Eloy y Azucena . La última época estaba muy malita. Si la Sra. Alicia hubiera estado en condiciones no hubiese tenido inconveniente en recogerle la firma incluso ir a su casa, la veía muy mal no se enteraba. Vio un deterioro desde 2010, año en que firmó una escritura y un poder.

9º.- Jose Antonio , no recuerda si salía a pasear, no la ha visto, su madre utilizaba silla, por casa para incorporarse tenía que ser ayudada por alguien, concretamente por dos personas, su madre no era consciente para nada, se cayó varias veces de la cama. En las últimas semanas de su vida no trató la situación patrimonial, no estaba en condiciones, veía en la tele lo que ponían, cenaba y se acostaba, no podía hilvanar una conversación, muchas veces ni le reconocía, le habían recetado medicamentos para la memoria, no tomaban decisiones sobre su tratamiento y requería asistencia en las actividades cotidianas.

10º.- Sofía , asistenta de hogar, cuidadora en vida de la difunta y actualmente empleada de la demandante, manifestó que trabajó veinticinco años con la madre, reconocía a alguna de sus amigas, a Sofía , al asistenta o cuidadora de noches no la reconocía, n podía mantener conversaciones de actualidad con la familia, leía pero no comprendía lo que leía, le ayudaba a comer, cuando salía de su casa con sus hijos no recordaba donde había estado, olvidaba a las personas con las que acababa de hablar, estuvo con ella el 15 de abril, ese día estaba como siempre, no le dijo que tuviese intención de ir a un notario, nunca hablaba de cuestiones sobre testamentos, no le dijo donde había estado, salió arreglada por ella, necesitaba ayuda, saludaba educadamente, confundía electrodomésticos de la vida cotidiana, a ves recordaba que tenía una biznieta y otras no, no escribía, veía la tele pero no la seguía, fue necesario disponer de una persona para la noche, que era Sofía , que estuvo dos años, pero a la que no conocía.

11º.- Secundino , notario , que conocía a Eloy por motivos de salud, pues acudía a su clínica a hacerse análisis de sangre, manifestó que no apreció ninguna causa de incapacidad para otorgar el testamento, que cuando dudaba al respecto hacía pruebas sobre los datos del DNI, e iba preguntando. En el curso de la conversación con la testadora no tuvo ningún tipo de dudas sobre su capacidad, nada le llamó la atención, era un testamento muy normal en el que instituía herederos a sus tres hijos, le dijo que se reunía con amigas y hablaban de estas cosas, era la primera vez que la veía, no compareció en su notaría sino que él acudió al Hospital Casa de Salud llevando el testamento que estaba previamente encargado por Eloy , le dejaron en una sala a solas con la testadora.

12º.- Consta informe pericial psiquiátrico de fecha 27-1-2012 de la Dra. Marisa sobre el estado metal de la difunta a la fecha de otorgamiento del testamento, que fue ratificado ante este Tribunal, que sienta como conclusiones 'Dª Alicia falleció el 24 de Abril de 2.011. A la vista del Informe médico y los testimonios de su hija, de su nieto, y cuidadoras: a. podemos asegurar que el grado de deterioro cognitivo se correspondia con un GDS-6 defecto cognitivo GRAVE. 3.- En la fecha que realizó la última modificación del Testamento 15 de Abril de 2.011, su Demencia puede ser calificada de un estadio muy avanzado. 4.- Del estudio de los elementos de juicio (Informes Médicos, Testimonios y Testamento), surgen claros indicios de anormalidad psíquica que dan fe de que no exístía la necesaria capacidad de conocer y querer en el momento de modificar el testamento. 5.- Dadas las circunstancias biológicas, de deterioro cognitivo y sociales de la testadora, es posible afirmar que el cambio pudo ser debido a un proceso de Influencia Indebida'. Este informe se realiza con entrevistas a la hija de la difunta y demandante, a la asistenta de hogar Sofía , a la cuidadora Africa de la empresa SERMA, y que trabajó para la difunta desde diciembre de 2009 hasta su fallecimiento como cuidadora de noches, de Luis Alberto , nieto de la difunta, y de la documentación médica consistente en los testamentos otorgados por la causante en fechas 20-7-1999, 27-4-2001 y 15-4-2011, la certificación literal de la defunción, el informe de vida laboral de Sofía , fotos evolutivas de la testadora desde 2004 a 2011, documentos con su firma, y el informe médico del Dr. Jesús Luis de fecha 10-7-2011.

13º.- Consta informe pericial psiquiátrico del Dr. Samuel de fecha 20-6-2012, elaborado por consulta de documentación consistente en el alta por éxitus, el TAC cerebral del año 2007, el informe del oftalmólogo Dr. Apolonio , el informe de la supervisora de RX Sra. Clemencia , el informe del Dr. Constancio , el Informe del Dr. Porfirio de 26-3-2012, la historia clínica de su ingreso en fecha 20-4-2011, el informe post morten del Dr. Jesús Luis ; el informe pericial de la Dr. Marisa , y otro informe pericial de l r. Fermín de fecha 22-5-2012. que no se acompañan. Y en el que concluye ' 1.- NO EXISTE ACREDITADO NI OBJETIVADO en la documentación clínica aportada que Dª Alicia PADECIERA NI ESTUVIERA DIAGNOSTICADA DE DEMENCIA, NI ENFERMEDAD MENTAL INCAPACITANTE. Si bien existe constancia de sintomas cognítivos, estos son aislados y no requirieron evaluación, estudio, seguimiento o tratamiento específico, por lo que quedarían englobados como 'propios de la vejez'. Asimismo existe evidencia, objetivada y contrastada de un deterioro físico progresivo que justificaría la supervisión de tercera persona a nivel funcional. 2.- El diagnóstico fiable de DEMENCIA requiere de la realización de entrevistas clínicas y pruebas complementarias tales como estudios neuropsicológicos de los que no existe constancia y pruebas de neuroimagen (TAC normal en el año 2007). El diagnóstico de certeza se realiza del análisis anatomo-patológico postmortem cerebral. En la documentación clínica aportada de la finada Dª Alicia NO SE OBJETIVA LA REALIZACION DE UN SCREENING O DIAGNOSTICO FIABLE DE DEMENCIA, NI FILIACION DE GRADO DE DETERIORO GDS POR NINGUN FACULTATIVO ACREDITADO. Las condiciones COGNITIVAS Y CONDUCTUALES que la finada Dª Alicia conserva durante el año 2011 hasta su fallecimiento el 24 de abril de 2.011 son SUFICIENTES para la NECESARIA CAPACIDAD DE CONOCER Y QUERER para la realización del ACTO TESTAMENTAL fechado a 15 de abril de 2.011. Esta aseveración es CONGRUENTE con lo OBJETIVADO en los informes clínicos realizados por los diferentes facultativos medicos (DOC. 3), (DOC. 4), (DOC. 5), (DOC. 6), (doc. 7), (doc 1). 3.- NO EXISTEN DATOS OBJETIVOS de la existencia de influencia indebida, dependencia o coacción de terceras personas para afirmar que la finada Dª Alicia TUVIERA ANULADA DE FORMA PARCIAL O TOTAL SU LIBRE VOLUNTAD para disponer sin restricciones de sus bienes al otorgar testamento en la fecha del 15 de abril de 2.011. Es todo cuanto tiene que manifestar el perito psiquiatra firmante, en cumplimiento de su deber pericial en esta causa'.



CUARTO.- En el anterior contexto probatorio, y con el único contenido de la diferentes declaraciones prestadas en la instancia, que ciertamente hubiesen podido ser mas exhaustivas a la vista de la importancia de las mismas, este Tribunal no puede estimar el recurso y acceder a la pretensión revocatoria de la parte demandante, pues no queda suficientemente acreditado que la testadora en el momento de otorgar en fecha 15-4-2011 el testamento que se impugnan, estuviese privada de sus facultades cognitivas y volitivas hasta el punto de no ser capaz de emitir la declaración de voluntad que el estamento recogía y comprender su alcance y significado.

Nos encontramos como declaraciones de personas de su entorno, su cuidadora, su hijo, el notario Sr.

Bover, que no son expertas médicas en la materia, y aunque cabe considerar que éste último por su profesión, está acostumbrado a realizar juicios de capacidad, lo cierto es que no puede aseverar que el día 15-4-2011 la testadora no fuese capaz de testar. Respecto al Dr. Jesús Luis , principal testigo de la demandante en el aspecto médico, no obstante sus declaraciones, lo cierto es que tampoco pudo aseverar sobre el estado mental en la fecha del otorgamiento, reconociendo que si se le hubiese preguntado en concreto sobre ello no se hubiese atrevido a decidir si estaba o no con capacidad para testar, y hubiese tenido que pedir informes para opinar sobre su capacidad, es decir no podía con suficiente asertividad llegar a una conclusión de incapacidad.

De otro lado, los testigos, médicos aportados por el demandado, todos ellos compañeros de trabajo o amigos de profesión, incluso la supervisora de RX, que la vieron o el día del otorgamiento o en su posterior ingreso previo a la defunción, dicen que estaba bien, aunque ello referido a su conocimiento por las respectivas intervenciones médicas que no venían referidas a su salud mental sino física, tampoco puede dejarse de lado.

Los escasos antecedentes médicos no son concluyentes.

Tampoco lo son las periciales practicadas post mortem, son completamente contradictorias, y si bien esta Sala pudo disponer de la declaración inmediata de la perito de la parte actora, y aun sin dudar de su capacidad técnica, resulta que se apoyaba en entrevistas parciales de la demandante, de su hijo y las empleadas de hogar o cuidadoras, la primera de las cuales estaba trabajando para la demandante. No incluye ninguna entrevista a otras personas externas al núcleo familiar de la demandante, lo que hubiese dotado a su informe de mayor imparcialidad. Y en todo caso la valoración del informe del Dr. Jesús Luis , excede con mucho de lo que el propio doctor manifestó en su declaración testifical. La pericial del demandado, no aclarada, se basa excluidamente en documental que tampoco es concluyente.

Y respecto a la declaración del notario Sr. Secundino , si bien no fue muy exhaustiva y concreta, sí puso de manifiesto con total asertividad, el convencimiento del mismo de que había realizando un correcto juicio de capacidad de la testadora.

En este contexto, aunque ciertamente llame la atención que el testamento fuese encargado por el demandado, que fue igualmente quien llevó a su madre a urgencias el día del otorgamiento y quien avisó al notario para que acudiese a dicho centro, y aunque ello pueda inducir a pensar en un evidente interés del mismo en el otorgamiento y en su contenido, no es suficiente para apreciar una tarea de captación de voluntad y distorsión de la de la testadora.

Por último en orden al tema de la medicación que tomaba la difunta, manifestar que no se ha aclarado suficientemente, ni que medicación concreta tomaba, ni desde cuando, ni quien se la había prescrito, ni tampoco su motivo, eficacia y efectos en la testadora el día del otorgamiento o previamente al mismo.

Es por ello, por lo que aunque se pueda apreciarse cierto grado de deterioro físico evidente en la testadora, habida cuenta de su edad de 92 años, y aunque igualmente pueda concluirse que su estado mental no era en ocasiones suficientemente completo en orden a su memoria, lo que no puede afirmarse con la determinación y suficiencia que se exige para declarar la nulidad por falta de capacidad es que la testadora no la tuviese en el momento en que otorgó el testamento. Añadir que si bien efectivamente este testamento modificaba de forma importante los beneficios económicos de su hija en el anterior testamento, incluidos los legados de que dispuso, era un testamento sencillo, que pocas dudas planteaba respecto a su contenido.

Por ello, ante prueba contradictoria y no suficientemente concluyente la valoración de este Tribunal al igual que la del juzgador de instancia, es la existencia de dudas no despejadas por la parte a quien incumbía despejarlas, de acuerdo con el Art. 217, por lo que procede desestimar este recurso de apelación y toda sus alegaciones.



QUINTO.- Costas.- A pesar de la desestimación del recurso no se hace expresa imposición de costas a la vista de la dudas serias de hecho que la cuestión presentaba (Art.398 y 304), manteniendo el mismo pronunciamiento que efectúo el juzgador de instancia, perfectamente correcto.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Martin Perez, en nombre de Dª Azucena , contra la sentencia de fecha nueve de abril de dos mil trece , confirmando la misma. No se hace expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de VEINTE DIAS si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de 2011 ( aportando las correspondientes sentencias contradictorias - o extractos de las mismas - en las que se base) y en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/ a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a treinta de enero de dos mil catorce.