Sentencia CIVIL Nº 37/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 376/2016 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Quinta
S E N T E N C I A Nº 37/2017
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
Carlos Ercilla Labarta
MAGISTRADOS:
Angel Sanabria Parejo
Rosa Fernández Núñez
Rollo de Apelación nº 376/16
Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Algeciras
Procedimiento Civil nº 1370/15
En Cádiz, a 12 de enero de 2017.
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio, seguidos en el Juzgado de
Primera Instancia referenciado, cuyo recurso ha sido interpuesto por DOÑA Antonieta , siendo parte recurrida
DON Indalecio .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia N1 Uno de los de Algeciras se dictó sentencia con fecha 29 de marzo de 2016 cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dña. Antonieta , contra Don Indalecio , declaro disuelto el matrimonio contraído entre ellos, con los efectos legales inherentes, sin hacer expresa declaración sobre costas causadas y adoptando las siguientes medidas: - El uso de la que fuera vivienda familiar sita en Calle DIRECCION000 se atribuye al Sr. Indalecio y el de la vivienda sita en DIRECCION001 a la Sra. Antonieta , hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, pudiendo esta arrendarla y quedarse con el dinero que de ella se obtenga. Ambos contribuirán al cincuenta por ciento en los gastos derivados de la carga hipotecaria que sobre esta última pesa e impuestos que graven la titularidad; y asumirán en exclusiva los derivados del uso de la vivienda a cada uno atribuida, referidos a suministros y cuotas de comunidad ordinarias.

- Igualmente se atribuye al Sr. Indalecio el uso del vehículo, haciéndose cargo el mismo de todos los impuestos y gastos que deriven de su tenencia, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

- Como pensión compensatoria, el Sr. Indalecio ingresará en la cuenta bancaria que la Sra. Antonieta designe, por meses anticipados, los días uno a cinco de cada mes, la cantidad de seiscientos euros mensuales (600).'

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DOÑA Antonieta y admitido que, conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, se señaló el asunto para deliberación y votación, quedando pendiente del dictado de nueva resolución.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

UNICO.- Recurre la sentencia DOÑA Antonieta , insistiendo en sus primitivos postulados sobre el montante económico de la pensión compensatoria a cargo del interpelado, DON Indalecio , y reconocimiento del derecho de uso de la que fuera vivienda familiar, aspectos ambos que han polarizado el debate judicial en la primera instancia, cuya decisión, a la luz de las actuaciones documentadas y del resultado de la vista celebrada el 28 de marzo de 2016 -verificado a través del soporte audiovisual a disposición de la Sala- debe prevalecer, con desestimación de los reparos de la apelante.

Así, la prestación de 600, 00 € mensuales asignada a la Sra. Antonieta al amparo del artículo 97 del Código Civil , se estima cumplidamente adecuada a la finalidad legal, atendidas las circunstancias todas concurrentes en el caso, decayendo las superiores exigencias de la destinataria en orden al señalamiento de la cantidad de 800, 00 € al mes. Nótese que a lo largo del escrito de apelación repetida e invariablemente se alude a la medida censurada como 'pensión alimenticia a favor de la esposa' (Sic), tan distinta de la examinada como incompatible con el divorcio que la sentencia declara; sorteada la desafortunada mención, y basado el recurso en la errónea apreciación de la prueba por el juzgado 'a quo' acerca de los medios del obligado, pensionista del INSS-ISM, cuyas percepciones de 1.505, 18 euros líquidos al mes, acordes con los 'aproximadamente 1.500 euros netos' considerados en la sentencia, no reparan -sin embargo- en el número de pagas anuales -catorce- ni en la devolución o reintegro fiscal en concepto de IRPF de unos 1.500 euros cada ejercicio, aspectos que completan el perfil económico del Sr. Indalecio , aumentando en prorrata la media mensual ponderada, en términos que, en criterio de la apelante, avalan el incremento de la pensión a su cargo.

Pues bien, incontestable el percibo de dos pagas extraordinarias al año y la devolución tributaria esgrimida en refuerzo de los haberes pasivos del esposo en cómputo anual, la situación definida no justifica -menos aún desde el automatismo argumental del recurso- la elevación del montante asignado a la Sra.

Antonieta . Como es sabido, la pensión compensatoria es ajena a la mimética comunicación patrimonial, idea de reparto o distribución parigual de haberes entre los consortes; y en criterio de la Sala, el desequilibrio económico sufrido por la Sra. Antonieta al cesar la convivencia matrimonial mantenida con el interpelado durante más de cuarenta años, encuentra justa satisfacción en la determinación judicial, prudentemente adecuada a su edad -nacida en 1947- dedicación familiar, ausencia de cualificación y de experiencia laboral, que a partir de la ruptura e interrupción de la convivencia del matrimonio, se instala en el hogar de una de las dos hijas comunes - Valle - en Algeciras, pasando algunos periodos con Candida , residente en Málaga; el Sr. Indalecio , nacido en NUM000 de 1941 -pronto alcanzará los setenta y seis años de edad- volcado en su trabajo a lo largo de su vida laboral activa, siempre cuidado y atendido por la esposa, ha quedado sin compañía en el que fuera domicilio conyugal, asumiendo sus propias necesidades domésticas y asistenciales.

En este marco, tanto el importe de la pensión destinada a la esposa analizada en apartados anteriores- como la atribución provisoria de la vivienda familiar al esposo al amparo de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil a expensas de la liquidación de la sociedad de gananciales -vía que con el divorcio tienen expedita y pueden promover los consortes en cualquier momento- son justas y acertadas, y deben confirmarse por la Sala.

A falta de hijos menores destinatarios del uso de la vivienda familiar en situaciones de ruptura de los progenitores, puede atribuirse al cónyuge no titular por tiempo limitado, si las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección ( artículo 96 párrafo tercero del Código Civil ); el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez del procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes, o, lo que es lo mismo, sin acuerdo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2012 formula criterio doctrinal, a los efectos de unificar los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales en esta materia: en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar (doctrina reiterada por la del Alto Tribunal de 31 de mayo de 2012, citada en la de la A.P. de Burgos de 19 de julio de 2012).

La vivienda familiar es la que constituye el cobijo y alojamiento habitual del grupo familiar, como indica la sentencia de la A.P. de Valencia de 23 de julio de 2008 , con exclusión de las viviendas de mero recreo o de aquellas cuyo uso se limitaba a determinadas temporadas (fines de semana, vacaciones, etc.), esto es con exclusión de las denominadas segundas residencias. Ello significa que es difícil hablar de varias viviendas familiares, pues en sí que la vivienda familiar sólo será una, aquélla que constituya el centro neurálgico de la familia, como entienden las sentencias de la A.P. de Barcelona de 22 de marzo de 1999 y de 23 de julio de 2008 . En este sentido, la sentencia de la A.P. de Asturias de 16 de junio de 2004 , ha reconocido que algún cualificado autor propugna una interpretación amplia de la expresión 'vivienda familiar' que emplea el artículo 96 del Código Civil , de modo que comprenda no sólo la que constituye residencia normal de la familia, sino también cualquier otra que se encuentra por cualquier título jurídico a disposición de los miembros del grupo, debe entenderse, por el contrario que tal vivienda lo es, únicamente, la conyugal, es decir, aquella donde de manera permanente y estable y como centro de convivencia íntima, han venido habitando los esposos e hijos hasta el momento de producirse la crisis del matrimonio. En este sentido, la A.P. de Barcelona en sentencia de 20 de mayo de 2002 ya consideraba que sólo pueden asignarse las otras residencias cuando efectivamente se precisen, esto es, en concepto de residencia habitual y permanente, pues en caso contrario podría exceder de la materia propia de un pleito matrimonial ( Sentencia A.P. Sevilla de 25 de abril de 2005 ).

Efectuamos las anteriores consideraciones por cuanto en el caso de autos a la controvertida atribución al Sr. Indalecio del uso de la vivienda familiar -C/ DIRECCION000 , EDIFICIO000 , Portal NUM001 , NUM002 , de Algeciras- añade la sentencia apelada la asignación a la Sra. Antonieta de una segunda casa en la Playa ' DIRECCION001 ' C/ DIRECCION002 nº NUM003 , de Algeciras, como la anterior perteneciente a la extinta sociedad conyugal, medida que la concreta aspiración de la apelante sobre la casa familiar, e implícita abdicación de la segunda residencia otorgada, trasladan la disputa de los litigantes fuera del ámbito del artículo 96 del Código Sustantivo , para incidir en términos comparativos sobre características y elementos diferenciales entre ambos inmuebles, señalando ventajas e inconvenientes, idoneidad de uno u otro para el asentamiento de cada litigante, valoradas sus condiciones personales, habilidades ... etc. aspectos de todo punto extraños e impropios de medida en disputa, contingente y limitada, confiada al juez de la causa matrimonial para arbitrar transitoriamente la situación creada con el desmembramiento de la pareja, matizando la fatalidad e impacto inherentes a la claudicación del uso compartido de la vivienda por parte del cónyuge no titular, autorizando por razones tuitivas su permanencia en ella, por tiempo determinado, cuya duración aquí se establece en referencia a la liquidación de bienes pertenecientes a la sociedad de gananciales, hasta su finalización por los trámites correspondientes, razones todas que inclinan la solución al principio adelantada, como se dirá en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO UNICO.- Recurre la sentencia DOÑA Antonieta , insistiendo en sus primitivos postulados sobre el montante económico de la pensión compensatoria a cargo del interpelado, DON Indalecio , y reconocimiento del derecho de uso de la que fuera vivienda familiar, aspectos ambos que han polarizado el debate judicial en la primera instancia, cuya decisión, a la luz de las actuaciones documentadas y del resultado de la vista celebrada el 28 de marzo de 2016 -verificado a través del soporte audiovisual a disposición de la Sala- debe prevalecer, con desestimación de los reparos de la apelante.

Así, la prestación de 600, 00 € mensuales asignada a la Sra. Antonieta al amparo del artículo 97 del Código Civil , se estima cumplidamente adecuada a la finalidad legal, atendidas las circunstancias todas concurrentes en el caso, decayendo las superiores exigencias de la destinataria en orden al señalamiento de la cantidad de 800, 00 € al mes. Nótese que a lo largo del escrito de apelación repetida e invariablemente se alude a la medida censurada como 'pensión alimenticia a favor de la esposa' (Sic), tan distinta de la examinada como incompatible con el divorcio que la sentencia declara; sorteada la desafortunada mención, y basado el recurso en la errónea apreciación de la prueba por el juzgado 'a quo' acerca de los medios del obligado, pensionista del INSS-ISM, cuyas percepciones de 1.505, 18 euros líquidos al mes, acordes con los 'aproximadamente 1.500 euros netos' considerados en la sentencia, no reparan -sin embargo- en el número de pagas anuales -catorce- ni en la devolución o reintegro fiscal en concepto de IRPF de unos 1.500 euros cada ejercicio, aspectos que completan el perfil económico del Sr. Indalecio , aumentando en prorrata la media mensual ponderada, en términos que, en criterio de la apelante, avalan el incremento de la pensión a su cargo.

Pues bien, incontestable el percibo de dos pagas extraordinarias al año y la devolución tributaria esgrimida en refuerzo de los haberes pasivos del esposo en cómputo anual, la situación definida no justifica -menos aún desde el automatismo argumental del recurso- la elevación del montante asignado a la Sra.

Antonieta . Como es sabido, la pensión compensatoria es ajena a la mimética comunicación patrimonial, idea de reparto o distribución parigual de haberes entre los consortes; y en criterio de la Sala, el desequilibrio económico sufrido por la Sra. Antonieta al cesar la convivencia matrimonial mantenida con el interpelado durante más de cuarenta años, encuentra justa satisfacción en la determinación judicial, prudentemente adecuada a su edad -nacida en 1947- dedicación familiar, ausencia de cualificación y de experiencia laboral, que a partir de la ruptura e interrupción de la convivencia del matrimonio, se instala en el hogar de una de las dos hijas comunes - Valle - en Algeciras, pasando algunos periodos con Candida , residente en Málaga; el Sr. Indalecio , nacido en NUM000 de 1941 -pronto alcanzará los setenta y seis años de edad- volcado en su trabajo a lo largo de su vida laboral activa, siempre cuidado y atendido por la esposa, ha quedado sin compañía en el que fuera domicilio conyugal, asumiendo sus propias necesidades domésticas y asistenciales.

En este marco, tanto el importe de la pensión destinada a la esposa analizada en apartados anteriores- como la atribución provisoria de la vivienda familiar al esposo al amparo de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil a expensas de la liquidación de la sociedad de gananciales -vía que con el divorcio tienen expedita y pueden promover los consortes en cualquier momento- son justas y acertadas, y deben confirmarse por la Sala.

A falta de hijos menores destinatarios del uso de la vivienda familiar en situaciones de ruptura de los progenitores, puede atribuirse al cónyuge no titular por tiempo limitado, si las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección ( artículo 96 párrafo tercero del Código Civil ); el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez del procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes, o, lo que es lo mismo, sin acuerdo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2012 formula criterio doctrinal, a los efectos de unificar los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales en esta materia: en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar (doctrina reiterada por la del Alto Tribunal de 31 de mayo de 2012, citada en la de la A.P. de Burgos de 19 de julio de 2012).

La vivienda familiar es la que constituye el cobijo y alojamiento habitual del grupo familiar, como indica la sentencia de la A.P. de Valencia de 23 de julio de 2008 , con exclusión de las viviendas de mero recreo o de aquellas cuyo uso se limitaba a determinadas temporadas (fines de semana, vacaciones, etc.), esto es con exclusión de las denominadas segundas residencias. Ello significa que es difícil hablar de varias viviendas familiares, pues en sí que la vivienda familiar sólo será una, aquélla que constituya el centro neurálgico de la familia, como entienden las sentencias de la A.P. de Barcelona de 22 de marzo de 1999 y de 23 de julio de 2008 . En este sentido, la sentencia de la A.P. de Asturias de 16 de junio de 2004 , ha reconocido que algún cualificado autor propugna una interpretación amplia de la expresión 'vivienda familiar' que emplea el artículo 96 del Código Civil , de modo que comprenda no sólo la que constituye residencia normal de la familia, sino también cualquier otra que se encuentra por cualquier título jurídico a disposición de los miembros del grupo, debe entenderse, por el contrario que tal vivienda lo es, únicamente, la conyugal, es decir, aquella donde de manera permanente y estable y como centro de convivencia íntima, han venido habitando los esposos e hijos hasta el momento de producirse la crisis del matrimonio. En este sentido, la A.P. de Barcelona en sentencia de 20 de mayo de 2002 ya consideraba que sólo pueden asignarse las otras residencias cuando efectivamente se precisen, esto es, en concepto de residencia habitual y permanente, pues en caso contrario podría exceder de la materia propia de un pleito matrimonial ( Sentencia A.P. Sevilla de 25 de abril de 2005 ).

Efectuamos las anteriores consideraciones por cuanto en el caso de autos a la controvertida atribución al Sr. Indalecio del uso de la vivienda familiar -C/ DIRECCION000 , EDIFICIO000 , Portal NUM001 , NUM002 , de Algeciras- añade la sentencia apelada la asignación a la Sra. Antonieta de una segunda casa en la Playa ' DIRECCION001 ' C/ DIRECCION002 nº NUM003 , de Algeciras, como la anterior perteneciente a la extinta sociedad conyugal, medida que la concreta aspiración de la apelante sobre la casa familiar, e implícita abdicación de la segunda residencia otorgada, trasladan la disputa de los litigantes fuera del ámbito del artículo 96 del Código Sustantivo , para incidir en términos comparativos sobre características y elementos diferenciales entre ambos inmuebles, señalando ventajas e inconvenientes, idoneidad de uno u otro para el asentamiento de cada litigante, valoradas sus condiciones personales, habilidades ... etc. aspectos de todo punto extraños e impropios de medida en disputa, contingente y limitada, confiada al juez de la causa matrimonial para arbitrar transitoriamente la situación creada con el desmembramiento de la pareja, matizando la fatalidad e impacto inherentes a la claudicación del uso compartido de la vivienda por parte del cónyuge no titular, autorizando por razones tuitivas su permanencia en ella, por tiempo determinado, cuya duración aquí se establece en referencia a la liquidación de bienes pertenecientes a la sociedad de gananciales, hasta su finalización por los trámites correspondientes, razones todas que inclinan la solución al principio adelantada, como se dirá en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey, F A L L A M O S Que desestimando el recurso de apelación planteado por DOÑA Antonieta contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n1 Uno de los de Algeciras, en fecha 29 de marzo de 2016 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución en sus propios términos, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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