Sentencia CIVIL Nº 37/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1834/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1102042C20170009754
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1834/2018
Asunto: 501856/2018
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 2425/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE DIRECCION000
Negociado: JR
Apelante: Reyes
Procurador: MARIA ISABEL LEAL GARCIA
Abogado: JOSE MANUEL LUQUE ORTIZ
Apelado: Juan y MINISTERIO FISCAL
Procurador: ALBERTO RICO AGUILERA
Abogado: MANUEL GONZALEZ GAMERO
S E N T E N C I A nº: 37 / 2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramon Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia DIRECCION000 nº 6
Procedimiento Divorcio nº 2425/17
Rollo de Apelación núm 1834
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 23 de Enero del 2019
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que
figura como parte apelante Dª. Reyes , representada por la Procuradora Sra. Mª Isabel Leal García, asistida
por el Abogado Sr. José Manuel Luque Ortiz, y parte apelada D. Juan , representado por el Procurador Sr.

Alberto Rico Aguilera, asistido por el Procurador Sr. Manuel J. González Gamero; habiendo intervenido el
MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 22 de junio de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José María Palomino Rodríguez, en nombre y representación de D.ª Reyes , contra D. Juan , decretando la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos el día 7 de diciembre de 1996 en DIRECCION000 , con los efectos legalmente inherentes, rigiéndose los efectos de dicha solución conforme a las medidas siguientes 1. Ambos progenitores compartirán la patria potestad sobre sus hijos Dolores y Luis Antonio .

2. D. Juan ostentará la guarda y custodia de su hija Dolores , quien podrá relacionarse con su madre con total libertad, conforme a lo que ambas determinen.

3. D.ª Reyes abonará a favor de su hija Dolores una pensión alimenticia de 150 euros mensuales.

Esta pensión deberá abonarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la actora, y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, publicadas por el INE.

Los gastos extraordinarios en que incurra la hija común se abonarán al cincuenta por ciento entre ambos progenitores.

4. Ambos progenitores compartirán la guarda y custodia de su hijo Luis Antonio por periodos semanales, comenzado y terminando cada uno de los periodos el viernes a la finalización de las clases o actividades extraescolares en el centro de estudios.

Los martes y jueves de cada semana, el progenitor que sea no custodio podrá estar con su hijo desde la salida del colegio hasta las 21,00 horas, ocupándose de la recogida y desplazamiento a la vivienda donde residan en ese momento. Estas recogidas podrán ser delegadas en terceras personas designadas por el progenitor al que corresponda.

En los puentes o fines de semana largos corresponderá la convivencia la totalidad de los días del puente al progenitor al que le correspondería el fin de semana al que se encadenen las fiestas anteriores o posteriores.

Cualquier cambio de domicilio deberá ser comunicado entre los progenitores.

Durante las vacaciones escolares, las estancias de Luis Antonio con cada uno de sus progenitores se organizarán del siguiente modo: a) Las de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero desde la terminación de las clases hasta las 10,00 horas del día 31 de diciembre y el segundo desde entonces y hasta el inicio de las clases. Sin perjuicio de lo anterior, el día 6 de enero, el progenitor no custodio podrá tener consigo a su hijo de 13:00 a 20:00 horas.

b) Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero desde el Viernes de Dolores al Miércoles Santo a las 18,00 horas, y el segundo desde ese momento hasta el lunes al comienzo de las clases.

c) Las vacaciones de verano se dividirán en dos períodos, el primero desde el día siguiente de la terminación del Curso escolar, hasta el 31 de julio, y el segundo desde el día 1 de agosto hasta el día anterior al comienzo del curso.

A falta de acuerdo, la madre elegirá el período vacacional en los años impares y el padre elegirá en los años pares. La elección de cada uno de los periodos deberá comunicarse directamente por el correspondiente progenitor al otro, con antelación suficiente.

Los días de especial festividad del padre y de la madre (santo, cumpleaños y día especial del padre o de la madre), los pasará el menor con el progenitor que lo celebre.

5. D. Juan abonará a D.ª Reyes una pensión alimenticia de 120 euros mensuales, destinada a la satisfacción de las necesidades del hijo Luis Antonio en los períodos de custodia materna. Esta pensión deberá abonarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la actora, y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, publicadas por el INE.

Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios en que incurra su hijo menor, así como otros gastos que tienen la consideración de ordinarios pero exceden de alimento y vestido propiamente dicho, tales como gastos de educación, actividades extraescolares, uniformes, libros, material escolar o excursiones.

6. El uso del domicilio conyugal se atribuye a la esposa como propietaria exclusiva del inmueble.

7. No ha lugar a establecer pensión compensatoria a favor de la esposa.

8. No ha lugar a efectuar expresa condena en costas.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª. Reyes se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna por la apelante las cuantías de pensiones alimenticias señaladas en favor de los hijos, y así en cuanto a su hija Dolores , la misma debe recibir de la madre una pensión alimenticia de 150 euros mensuales, que la apelante solicita se elimine, reduzca o suspenda su abono y en cuanto a su hijo Luis Antonio , con respecto al que se establece un pensión alimenticia de 120 euros mensuales a abonar por el padre, se aumente la misma a 225 € mensuales. Si bien es cierto que existen diferencias en cuanto a las cantidades señaladas para uno u otro de los hijos, ello es evidente que tiene su base y razón de ser en el distinto sistema de guarda que se ha establecido para uno u otro de los hijos. Así, en cuanto a Luis Antonio , el sistema es el de guarda y custodia compartida, y en cuanto a los alimentos, en concreto en atención al sistema especial establecido en que se fijó una guarda y custodia compartida entre ambos progenitores por periodos semanales, como ya se ha venido indicando por esta Sala, en sentencias entre otras de 24 de noviembre de 2016 , 'Generalmente en los supuestos de guarda y custodia compartida, no se establece pensión alimenticia en favor de los hijos y a cargo de los progenitores, sino que cada uno de ellos asume o soporta los gastos de los hijos durante el tiempo que están con él, y unicamente los extraordinarios se establece que se abonen por mitad. No obstante, cuando exista una disparidad o divergencia notable entre los ingresos de uno y de otro, cabe establecer una pensión a cargo de aquél de los progenitores que tenga mayor capacidad económica al objeto de garantizar al menor, siempre y en todo caso, una cierta homogeneidad en su vida diaria, en aquellos periodos en los que convive con aquél con un nivel de ingresos muy inferior.'.

En el presente supuesto la sentencia del juzgado recoge y valora la existencia de una notable diferencia de ingresos entre ambos progenitores, en el sentido de que mientras la madre tiene una oscilación en cuanto a los ingresos, pues si bien en la actualidad percibe unicamente un subsidio de 426 €, resulta acreditado que la misma ha trabajado con regularidad en los últimos diez años, tal y como revela su vida laboral, teniendo retribuciones por importe de aproximadamente 950 euros mensuales y cuando no ha trabajado ha percibido prestación o subsidio de desempleo, apareciendo como titular de cuentas bancarias de titularidad exclusiva, una de ellas con un saldo de 23.291. Por el contrario el marido percibe unas cantidades que rondan los 1.800 € mensuales, estableciendo en su consecuencia una cuantía a abonar por el padre en concepto de alimentos de 120 € mensuales, para solventar ese desequilibrio existente, y que el menor no se vea afectado por la falta de ingresos de la madre en los periodos que con ella conviva, cantidad ésta que se considera ajustada habida cuenta precisamente de ese sistema de guarda y custodia compartida establecido en la sentencia de instancia.

2º.- En cuanto a la hija menor, Dolores , se atribuye la guarda y custodia en exclusiva al padre, con lo cual será la madre quien deba atender y abonar los alimentos de la hija, y a este respecto, es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 , y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ). En el presente supuesto no se acreditan necesidades especiales de la hija, tratándose de una adolescente con unas necesidades normales entre dicho jóvenes, por lo cual y atendiendo a los ingresos que tiene la madre, la fijación de unos alimentos por importe de 150 euros mensuales, cantidad rayana en el mínimo vital, no parece inadecuada ni desproporcionada, no procediendo tampoco la suspensión, pues como indica la STS de 16 de diciembre de 2014 procede 'admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante', por lo cual, dada la cuantía de la pensión alimenticia y los ingresos de la madre, procede mantener también en este punto la sentencia recurrida, por todo lo cual es procedente la desestimación del recurso y con ello la confirmación de la resolución apelada, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Reyes contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000 en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.