Sentencia Civil Nº 370/2004, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 515/2003 de 13 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA.- CIVIL

SANTA CRUZ DE TENERIFE

SENTENCIA Nº 370 / 2004

Recurso nº 515/03

Autos nº 323/02

Juzgado de Primera instancia Num. Uno de Gúimar

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Roberto Roldán Verdejo

MAGISTRADOS

Don Eugenio Santiago Dobarro Ramos

Don Pedro Yanes Yanes

============================

En Santa Cruz de Tenerife, a trece de setiembre de dos mil cuatro .

Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados , el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO UNO DE GUIMAR, ordinario , como parte demandante CASA TRAUMHAUS SL., representada por el Procurador DON ISIDRO PADILLA CAMARA, y dirigido por el Abogado DON MANUEL ESTÉVEZ ACEVEDO, contra DOÑA María Teresa , representada por el Procurador DOÑA ISABEL LAGE MARTINEZ, y defendida por el Abogado DON ENRIQUE PORRES JUAN-SENABRE, ha pronunciado EN NOMBRE DE S. M. EL REY , la presente sentencia siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados por la SRA. JUEZ DOÑA JUANA MARIA HERNÁNDEZ HERNANDEZ, se dictó sentencia el día treinta y uno de mayo de dos mil tres, en cuya parte dispositiva , a efectos del recurso , se contiene el siguiente FALLO .

" Estimar parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don Isidro Padilla Camara en nombre y representación de DOÑA Paula contra María Teresa representada por la Procuradora Doña Alicia Gonzalez Rodríguez, debo declarar y declaro:

A. Condenar a Doña María Teresa a que abone a la actora la cantidad de 32698,79 euros (5.440.521 pesetas)

B. Mas los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

C. Igualmente condenar a la demandada Doña María Teresa a realizar las obras pertinentes y adecuadas para levantar un muro de contención que sujete el jardín, para garantizar la protección de la propiedad de la actora y evite daños en el futuro.

D. Y en cuanto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Así por esta mi sentencia , de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, la pronuncio, mando y firmo.

. SEGUNDO.- Así, notificada la anterior sentencia por ambas partes, se presentó escrito de preparación de recurso en dicho Juzgado, por preparado, formularon recurso de apelación, evacuá ndose el traslado por la otra parte, oponiéndose, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección .

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites en segunda instancia, señalándose día y hora para votación y fallo tuvo lugar el día siete de setiembre de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se revoque parcialmente la demanda en lo relativo al lucro cesante al corresponder el mismo. Por la parte demandada se solicita la revocación en base a lo ya alegado y sustancialmente , falta de legitimación activa, y , en otro caso la construcción fue realizada por la actora cuando era propietaria también del inmueble de la demanda, y que en cuanto a las obras de contención debe de atenderse a la normativa urbanística.

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia de primera instancia apelada.

TERCERO.- Atendiendo a que lo solicitado en el recurso por la parte demandada tiene un efecto excluyente respecto del recurso de la actora , se procederá en primer lugar a su examen. Y así, de lo actuado no puede llegarse a conclusión distinta de la que hace la sentencia apelada, de una parte la legitimación activa de la demandante, que acredita la documentación aportada y que además en la contestación la parte demandada lo reconoce asi: "(...) obras promovidas por la actora la firma TRAUMHAUS o su Administradora y propietaria la Señora Paula ". Igualmente , el examen de la prueba practicada lleva a estimar la circunstancia del jardín y sus riegos como determinantes de la producción de los daños ocasionados en la propiedad de la actora por el desmoronamiento del cerramiento de la parcela y talud, siendo irrelevantes a tales efectos que la construcción de la demandada fuera realizada por la propia actora , años atrás cuando también era propietarios de la misma. De otra parte las limitaciones que por su ajuste a la normativa urbanísti ca puedan afectar a la realización del muro de contención, son cuestiones que se corresponden a la ejecución de sentencia. En cuanto al recurso formulado por la parte actora debe de señalarse que si bien la indemnización de daños y perjuicios comprende también la ganancia que se haya dejado de obtener, la indemnización por lucro cesante , según posición jurisprudencial, es de apreciación restrictiva , con necesidad de probar con rigor razonable la realidad o existencia , y no meras probabilidades, y de la prueba practicada no puede estimarse acreditada la pérdida de ingresos que justifique el lucro cesante. Consiguientemente, en atención todo ello, y a que la valoración que se hace en la sentencia apelada debe de estimarse adecuada en el estudio de los hechos , en la apreciación de los estimados acreditados, y en su valoración jurídica , con adecuada motivación expresando las razones de hecho y derecho que la fundamentan, y que no ha sido desvirtuada por la alegaciones hechas en el recurso ; por todo ello , y sin olvidar que, conforme a reiterada jurisprudencia constitucional (STC 28/6/93; 15/1/01) "la motivació n exigible no implica en tratamiento pormenorizado de todos los aspectos sugeridos por las partes , siempre que permita conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión, independientemente de su brevedad o concisión , e incluso en supuestos de remisión",

-en igual sentido STS1ª 10/07/02- es claro que procede la desestimación del recurso en tal sentido formulado por la parte demandada.

CUARTO.- La desestimación de los recursos lleva a la imposición de las correspondientes costas a cada parte apelante respecto de su recurso.

Fallo

Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, LA SALA DECIDE:

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CASA TRAUMHAUS SL., representada por el Procurador DON ISIDRO PADILLA CAMARA, con imposición de las correspondientes costas de la alzada.

2º.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA María Teresa , representada por el Procurador DOÑA ISABEL LAGE MARTINEZ, con imposición de las correspondientes costas de la alzada .

3º.- Confirmar la sentencia de primera instancia apelada.

Así por esta sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.