Sentencia Civil Nº 370/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, de 26 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

ROLLO DE SALA N.º 357 ( 289 ) 05.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 759 / 03.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 4 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 370/05

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veintiséis de septiembre del año dos mil cinco.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por HERMANOS AJBC DE EDIFICACIONES, SL y EMSEAL, SL, apelantes y apelados por tanto en esta alzada, representados, respectivamente, por los Procuradores D. FRANCISCO MARTÍNEZ MARTÍNEZ y D. VICENTE JIMÉNEZ IZQUIERDO, con la dirección de los Letrados D. JOSÉ MARÍA BUENO MANZANARES y D.ª MANUELA PASTOR ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 24 de enero del año 2005, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Fco. Javier Martínez en nombre y representación de HERMANOS A.J.B.C. DE EDIFICCIONES, S.L frente a EMSEAL, S.L, representada por Sr. Jimentez izquierdo, debo condenar y condeno a la parte demanda a abonar a la actora la cantidad de 9.350 ,42 euros, más el interés legal de esta cantidad desde la fecha e interposición de la demanda sin hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado , presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal , donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 21 / 7 / 05, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Es ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-

Respecto a las pretensiones deducidas en la demanda, se reitera en esta alzada por la otrora demandante la petición de condena al pago de los trabajos extras que se alega que realizó, consentida la decisión del Juzgador en lo atinente al cambio de cimentación, por lo que se solicita la condena de la demandada al pago de 25.647,52 ? (diferencia entre la cantidad inicialmente reclamada por tal concepto y la abonada por el cambio de cimentación).

Así , el Juzgador argumentó en el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada: que el cambio de pilares y del foso del ascensor fueron realizadas por la constructora sin orden de la dirección facultativa ni del dueño de la obra, si bien a la dirección "no le parecieron mal" cuando se le comentaron; que no existe prueba alguna de orden de cambio del ladrillo hueco por cerámico panal; que la tabiquería del local no fue realizada por la constructora demandante; que la conexión del desagüe al alcantarillado es obra necesaria para considerar terminada la obra, y que no podía considerarse trabajo extra por cuanto en el presupuesto convenido ya se recogía que el precio incluía todo a excepción de la licencia de obras, "o sea, a entrega de llaves totalmente acabado"; y que, por fin, ni el pozo para poste ni la caseta de luz de obra con trabajos extras.

En el recurso, para desvirtuar lo razonado por el Magistrado de instancia , solo se incide, de modo harto lacónico, en que la conexión del desagüe al alcantarillado es trabajo extra, pues no aparecía reflejado en el presupuesto y podría haber sido realizado por otra empresa; y que la tabiquería también es extra , pues la costumbre es entregar los locales diáfanos y, una vez entregada la obra, es cuando se procede a tabicar. Respecto a este último extremo, nos remitimos al razonamiento del Juzgador de instancia, sin que los documentos 33 y 34 de la demanda reconvencional acrediten, tal y como pretende la apelante, su realización por la demandante. Y la conexión del desagüe al alcantarillado se antoja, como ya se razonó, necesaria para considerar la obra totalmente terminada , tal y como se previó.

El segundo motivo de apelación de la demandante es la cuantía que entregó la demandada en concepto de pago, ya que el Juzgador la cifra en 186.579,53 ? y la apelante en 174.559,29 ?, al afirmar que los 12.020 ,24 ? que constituyen la diferencia le fueron entregados en concepto de anticipo para acopio de materiales y descontados progresivamente mediante una retención del 2,5 % en cada certificación o pago que se entregaba a la parte demandada; alegando que ello queda acreditado con los documentos número 6 a 12 de los acompañados a la contestación a la demanda. No lleva razón la parte apelante: el documento número cuatro de los acompañados a la contestación está datado el 28 de febrero del 2001, fecha en que se dio el anticipo; ahora bien, las certificaciones en que se sustenta la afirmación de que en ellas se habría descontado esa cantidad son todas de fecha anterior, resultando del documento citado que el anticipo se descontaría en cada pago o certificación que Hermanos AJBC... "nos presente para su cobro", refiriéndose a certificaciones futuras no documentadas en la forma pretendida por dicha parte. En definitiva, la demandante recibió la cantidad y debe estimarse , como ya hizo el Juzgador a quo, que se pagó, por lo que procede integrarla en la cantidad total abonada a aquélla, a restar de la cantidad en que se ha valorado la obra ejecutada.

Se ha discutido por la parte demandada la cuantía a que se le condena en concepto de pago por obra ejecutada.

El Juzgador fija en 489.824 ? el importe total de la obra; en un 40 % el porcentaje total ejecutado, que significaría que 195.929,95 ? sería cantidad a pagar; y en 186.579,53 ? como cantidad pagada. En conclusión, la cantidad a cuyo pago se condena a la parte demandada es a 9.350 ,42 ? .

Alega la otrora demandada que la valoración del trabajo efectuado no sería la de 195.929,24 ?, sino la de 192.912,26, que fue la que se reseñó en la certificación de los trabajos, a fecha 30 de mayo del 2001 (documento número cuarenta y cuatro de la contestación). La primera de las cantidades indicadas es la que se indica en el informe del Arquitecto técnico, y difiere, en poco menos de tres mil euros, de la que la propia demandante certificó a 31 de mayo , dándose la circunstancia de que las divergencias entre las partes alcanzaron ya su punto culminante a mediados de junio de ese año. Como bien razonó el magistrado de instancia, en ese periodo intermedio se trabajó, y la valoración del trabajo resulta del informe citado, razón por la que no se acogerá este motivo de recurso.

SEGUNDO.-

En lo que se refiere a la estimación parcial de la reconvención, ambas partes la recurren: la reconviniente, solicitando la estimación íntegra; la reconvenida , pidiendo su desestimación.

En lo que respecta a la primera pretensión deducida en la demanda reconvencional, el Magistrado llega a la conclusión, en el fundamento de Derecho segundo, de que la obra ejecutada lo fue con desperfectos; sin embargo, no estima acreditada la valoración de los mismos, razón por la que desestima la pretensión de reducción de la cantidad a pagar.

Ciertamente, se estima correcta la valoración del material probatorio en lo que concierne a la existencia de los desperfectos. No podemos coincidir con el Juzgador, sin embargo , en que no ha quedado probada la cuantía de los mismos. Y ello, porque en la certificación emitida por el Arquitecto, autor del Proyecto Básico y de Ejecución de la obra, se reseña que se deben minusvalorar unas partidas con un 15 % de su valoración, en atención a los desperfectos existentes en su ejecución y a la falta de remates en las mismas , circunstancia que lo lleva a considerar que el porcentaje real de obra ejecutado es del 37,27 %, levemente inferior al 40 % acordado entre el promotor y la constructora.

En atención a este dato, que este Tribunal estima correcto, ya sí puede valorarse económicamente la entidad de los desperfectos, excediendo claramente el 15 % de 192.912,26 ? de la cantidad que la demandada debe abonar a la demandante (9.350,42 ?) , razón por la que, a fin de ser congruente con lo pedido en el escrito de interposición de la demanda, se estimará parcialmente este motivo de impugnación y se condenará a HERMANOS... a abonarle la cantidad pedida de 6.332,73 ?.

La segunda cuestión atañe a las cantidades pagadas por la parte demandada a terceros, relativas a las facturas aportadas como documentos números 1 a 52 junto a la reconvención. El Juzgador entendió que no procedía condena alguna de la promotora, en lo que respecta a los documentos 1 a 42, por ser las facturas y albaranes de fecha posterior al abandono de las obras. Tampoco acoge la petición basada en los documentos número 45 a 47, por estimarlos insuficientes para considerar totalmente probados los hechos en que dicha parte fundamenta su reclamación. Sí estima la petición fundada en los documentos 48 a 52 por cuanto , estando vigente el contrato de obra, que lo era con suministro de material, era la parte demandante quien debería de haber abonado tales cantidades, que ascienden a 7.780,96 ?.

Analizando, en primer término , estos cinco documentos, se estima correcta la decisión de imputar su pago a la demandada reconvencional, pues la prueba acredita suficientemente (el propio reconocimiento del representante de la empresa reconvenida, en el acto del juicio) tanto la compra de los materiales por parte del promotor, cuando no le correspondía, en las fechas de ejecución de las obras, como su utilización en la que nos ocupa , hasta el punto de que tres de esas facturas identifican "obra San Juan" o, más concretamente, "Juan de la Cierva, 60, Muchavista", que es el lugar en que se realizaron.

En la reconvención, folio 75 del procedimiento , se dice que la reconviniente "abonó" las cantidades reflejadas en los documentos número 45 y 46 de la reconvención, y, respecto al 47, que la mercantil actora le cedió su pago, razón por la que solicita su deducción de lo adeudado por dicha parte. En esos tres documentos, se ceden por la constructora a la promotora las partidas de electricidad , fontanería y carpintería exterior , con la conformidad de los terceros interesados, de modo que sería Emseal la que se haría cargo del pago de las cantidades pactadas, a deducir del importe de las partidas contractualmente previstas. En el escrito de interposición del recurso por esta parte , a la vista de la desestimación de la primera instancia, se dice que dado que ya se habían iniciado esos trabajos, "...es evidente que el actor adeudaría a mi mandante la parte proporcional de los trabajos llevados a cabo hasta dicho momento y que como mínimo suponían una cuarta parte del montante total de cada uno de ellos...". Claramente, la petición no puede prosperar en tanto que, de un lado, no hay prueba alguna de que la parte proporcional sea la cuarta que dice la apelante; y de otro, en la medida en que cuando ambas partes estimaron aproximadamente en un 40 % el porcentaje de obra terminada, ya se debió tener en cuenta que la constructora no había ejecutado la totalidad de las partidas a que ahora nos referimos, sin que , lógicamente , tuviera que hacerse cargo del importe íntegro de las mismas desde el momento en que no se concluyó totalmente la obra por su parte.

TERCERO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Tampoco se impondrán las costas del recurso desestimado a la otrora demandante dadas las dudas de hecho que el caso ha planteado, amén de que, no habiendo sido impuestas en la primera instancia a ninguna de las partes, las dos se aquietaron con tal decisión.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de HERMANOS AJBC DE EDIFICACIONES, SL contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Alicante, de fecha 24 de enero del 2005, en los autos de juicio ordinario n.º 759 / 03, y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de EMSEAL, SL, debemos revocar y revocamos dicha Resolución únicamente en el sentido de fijar en 14.113 ,69 ? la cantidad que HERMANOS AJBC DE EDIFICACIONES, SL, debe pagar a EMSEAL, SL, manteniendo el resto de la resolución recurrida y sin hacer especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias,

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.