Sentencia Civil Nº 370/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 370/2010 de 03 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00370/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7006035 /2010

RECURSO DE APELACION 370 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 735 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 50 de MADRID

De: NESTLE ESPAÑA, S.A., PRODUCTOS DEL CAFÉ, S.A., HELADOS Y POSTRES, S.A., CHOCOLATES HOSTA DULCINEA, S.A., ZAHOR, S.A., MAZAPANES DONAIRE, S.L., LU BISCUIT, S.A., CHOCOLATES TORRAS, S.A., ARLUY, S.L., CHOCOVIC, S.A., LACASA, S.A.U., PRODUCTOS MAURI, S.A., DELAVIUDA ALIMENTACION, S.A., WRIGLEY CO, S.A.

Procurador: CESAREO HIDALGO SENEN

Contra: EBRO PULEBA, S.A. (actualmente, EBRO FOODS, S.A.)

Procurador: CONSUELO RODRIGUEZ CHACON

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ

SENTENCIA Nº 370

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESUS GAVILAN LOPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCIA DE LEANIZ CAVALLE

ILMA. SRA. Dª MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a 3 de octubre de 2011. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 735/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 50 de Madrid , seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, las entidades NESTLE ESPAÑA, S.A., PRODUCTOS DEL CAFÉ, S.A., HELADOS Y POSTRES, S.A., CHOCOLATES HOSTA DULCINEA, S.A., ZAHOR, S.A., MAZAPANES DONAIRE, S.L., LU BISCUIT, S.A., CHOCOLATES TORRAS, S.A., ARLUY, S.L., CHOCOVIC, S.A., LACASA, S.A.U., PRODUCTOS MAURI, S.A., DELAVIUDA ALIMENTACION, S.A., WRIGLEY CO, S.A., representadas por el Procurador D. CESAREO HIDALGO SENEN, y de otra, como demandada-apelante, la entidad EBRO PULEVA, S.A. (actualmente EBRO FOODS, S.A.), representada por la Procuradora Dª CONSUELO RODRIGUEZ CHACON.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la Resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, en fecha 1 de marzo de 2011 , se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Nestle España S.A., Productos del Café S.A., Helados y Postres, Chocolates Hosta Dulcinea S.A., Zahor S.A. , Mazapanes Donaire S.L., LU Biscuits S.A., Chocolates Torras S.A., Arluy S.L., Chocovic S.A. , Lacasa S.A.U., Productos Mauir S.A., Delaviuda Alimentación S.A. y Wrigley CO S.A representadas por el procurador D. Cesareo Hidalgo Senen contra Ebro Puleva S.A. debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a las entidades demandantes las cantidades respectivas de 774.414,19 euros, 9.940,97 euros, 74.603 ,83 euros, 387,478,5 euros, 1.901,29 euros, 13.714,05 euros, 95.837 ,17 euros , 9.304,36 euros, 22.544,88 euros, 224.094 ,29 euros, 38.054,54 euros, 4.152,63 euros, 45.088,58 euros y 351.475,47 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial , debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las partes demandante y demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta sección , sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la Resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del procedimiento de juicio ordinario seguido con el nº 735/07 ante el juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, a instancia de las entidades mercantiles NESTLE ESPAÑA , S. A.; PRODUCTOS DEL CAFÉ, S. A.; HELADOS Y POSTRES, S. A.; CHOCOLATES HOSTA DULCINEA, S. A.; ZAHOR, S. A.; MAZAPANES DONAIRE, S. L.; LU BISCUIT , S. A.; CHOCOLATES TORRAS, S. A.; ARLUY, S. L.; CHOCOVIC , S. A.; LACASA, S. A. U.; PRODUCTOS MAURI, S. A.; DELAVIUDA ALIMENTACION, S. A. y WRIGLEY CO , S. A. contra la entidad EBRO PULEVA, S. A. , con la pretensión de que se declarara que la demandada era responsable de los daños sufridos por las actoras, como consecuencia de la concertación de precios llevada a cabo por ella junto con el resto de azucareras, en el periodo comprendido entre febrero de 1995 a septiembre de 1996, y se condenara a la misma a pagar a las reclamantes determinadas cantidades en tal concepto, que en conjunto ascendía a 4.105.209,95 euros , con los intereses legales devengados desde la interpelación judicial hasta su completo pago y las costas procesales.

Señalaban las demandantes que, como consecuencia de la denuncia interpuesta, en fecha 10 de septiembre de 1996, por la Asociación Profesional de Fabricantes de Galletas de España , la Asociación Española de Fabricantes de Caramelos y Chicles, la Asociación Española de Fabricantes de Chocolates y Derivados del Cacao, la Asociación Española de Panificación y Pastelería de Marca y la Asociación Española de Fabricantes de Turrones y Mazapanes , ante el Servicio de Defensa de la Competencia contra las empresas azucareras españolas, por supuestas conductas prohibidas por los artículos 1 y 6 de la Ley de Defensa de la Competencia, así como por los artículos 85.1 y 86 del Tratado CEE, consistente en concertación de los precios del azúcar, la modificación simultánea de los mismos y los repartos de clientes y geográfico del mercado, el Tribunal de Defensa de la Competencia dictó, en fecha 15 de abril de 1999 , una Resolución que ponía fin al expediente Administrativo, en la que declaraba, entre otros extremos, "acreditada la realización de una práctica restrictiva de la competencia prohibida por el artículo 1.1.a) de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia y el artículo 85.1 .a) del Tratado de la Unión Europea , por parte de Ebro Agrícolas, Compañía de Alimentación, S. A., Sociedad General Azucarera, S. A., Sociedad Cooperativa General Agropecuaria (ACOR) y Azucareras Reunidas de Jaén, S. A. consistente en la concertación del precio de venta del azúcar para usos industriales desde febrero de 1995 a septiembre de 1996" , e imponía a las citadas azucareras multas por importe de 827 millones de pesetas , 370 millones de pesetas, 151 millones de pesetas y 107 millones de pesetas, respectivamente. Dicha Resolución fue recurrida, tanto por las asociaciones denunciantes como por las entidades denunciadas, ante la Audiencia Nacional, quien desestimó los recursos, ratificando la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia (el recurso interpuesto por AZUCARERA EBRO fue resuelto mediante Sentencia de fecha 13 de septiembre de 2002 ). Contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial resolviendo el recurso de AZUCARERA EBRO se interpuso por ésta recurso de casación, que fue resuelto por el Tribunal Supremo por sentencia de fecha 26 de abril de 2005, en el sentido de declarar no haber lugar al mismo.

La demanda origen de las actuaciones , cuyo conocimiento se somete ahora a esta alzada , tiene su base en el artículo 13 de la Ley de Defensa de la Competencia .

Por su parte, la entidad demandada EBRO PULEVA, S. A., se opuso a la citada pretensión, alegando la excepción de prescripción de la acción ejercitada, y señalando, en cuanto a la cuestión de fondo, que las demandantes no habían resultado perjudicadas por la concertación del precio del azúcar industrial, al no haber afectado al precio efectivo abonado por ellas y ser semejante al de otros proveedores internacionales , habiendo trasladado , además, las mismas el aumento del precio a sus clientes, para su repercusión a los consumidores finales de los productos que comercializan.

El Juzgado citado dictó Sentencia, en fecha 1 de marzo de 2010 , en la que estimando parcialmente la demanda se condena a la demandada a abonar a cada una de las actoras el 50 % de las cantidades por ellas reclamadas, más los intereses legales desde la interpelación judicial , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

SEGUNDO.- La citada Resolución es recurrida en apelación por ambas partes. La actora en su escrito de recurso y después de exponer la cuestión planteada en el pleito -desarrollando la tesis de las demandantes o lo que es lo mismo la petición por ellas formulada, la tesis de la demandada y el pronunciamiento efectuado en la Sentencia- y referirse a los hechos que dice han sido acreditados y al antecedente judicial inmediato (la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, con fecha 9 de octubre de 2009, en el procedimiento que ha dado en llamar "gemelo al presente" e interpuesto por alguna de las aquí demandantes y otras entidades dedicadas a la producción y comercialización de dulces contra otra de las azucareras sancionadas por el Tribunal de Defensa de la Competencia, ACOR SOCIEDAD COOPERATI.V.A. GENERAL AZUCARERA) , se explaya en el relato que formula al respecto de la acción ejercitada, así como respecto a las respuestas dadas por la Juzgadora de instancia en la Sentencia combatida, para terminar refiriéndose a la cuantificación del daño reclamado y a los informes periciales, mostrando en este punto -en la cuantificación del daño efectuado en la instancia- su discrepancia con las conclusiones a las que se llega en la Resolución recurrida, señalando que tal decisión no es acorde con las pruebas practicadas en autos.

Por su parte , la demandada, después de señalar el que, al entender de la actora, constituye el objeto del pleito -cuantificación del daño-, las razones de oposición mencionadas en su escrito de contestación a la demanda y los fundamentos que se tienen en cuenta en la Sentencia que se recurre, formula cuatro motivos de recurso:

La demandantes trasladaron el precio del azúcar hacía sus clientes. Infracción del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la doctrina que permite el control de la valoración de la prueba si ésta ha sido irracional, arbitraria , incongruente o contradictoria.

El mercado no estaba cerrado por los productores nacionales. Las actoras realizaron compras a productores franceses durante el mismo año. Infracción de los artículos 316 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : valoración arbitraria de las pruebas documentales y del interrogatorio de las partes.

Infracción de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 86 ter 2.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El Juez de Primera Instancia limitó el objeto del proceso a determinar si procedía el pago de una indemnización por culpa extracontractual según consta en el acta de la Audiencia previa; sin embargo , aplica la Ley de Competencia Desleal careciendo de competencia para ello y

La moderación de la cuantía indemnizatoria no ha sido razonablemente fundamentada. Infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : valoración arbitraria de los informes periciales. El daño indemnizable debe ser el daño efectivo y si no es posible determinarlo en la Sentencia, deben fijarse las bases para su posterior determinación, conforme al artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Por razones de sistemática jurídica, debemos empezar por dar respuesta al recurso formulado por la entidad demandada EBRO PULEVA, S. A. (actualmente EBRO FOODS, S. A.), ya que la estimación de cualquiera de los tres primeros motivos antes mencionados, darían lugar a la revocación de la Sentencia de instancia y, consecuentemente , a la desestimación de la demanda, lo que haría innecesario la Resolución del formulado por las demandantes -y también del cuarto de los motivos del recurso formulado por la demandada-.

Con el primero de los motivos invocado por la demandada, muestra ésta su disconformidad con las conclusiones a las que llega la Juzgadora a quo , en relación con la inexistencia del "passing-on". Considera la Sentencia combatida que no ha quedado acreditado que el sobreprecio aplicado en las transacciones de azúcar efectuadas entre las partes litigantes se trasladara al consumidor final y a esta conclusión llega tras el examen de dos pruebas; una de ellas, la contestación efectuada, en trámite probatorio, por el Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino (folios 3.505 y 3.506 de las actuaciones) al oficio que a instancia de las demandantes le fue remitido (folio 3.455 de las actuaciones) y, la otra, el escrito que se dice presentado ante la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 11 de noviembre de 1999 , en el recurso interpuesto por la ahora demandada contra la Resolución dictada por el Tribunal de Defensa de la Competencia antes mencionada (documento nº 9 de la contestación).

La valoración que de tales probanzas se hace por la Juzgadora de instancia no es acertada a juicio de la Sala y, por ello, el motivo que se examina debe ser estimado. Como refiere la parte demandada al elaborar el motivo, el Libro Blanco de "Acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia", redactado por la Comisión de las Comunidades Europeas, el 2 de abril de 2008 , faculta al infractor de las normas comunitarias de defensa de la competencia -en el presente caso la entidad EBRO PULEVA, S. A., sancionada por el Tribunal de Defensa de la Competencia , según ha quedado antes establecido- a invocar , frente a una reclamación de daños y perjuicios como la presente, la defensa del "passing-on", esto es, que el coste excesivo que las reclamantes dicen haber soportado, fue trasladado por ellas a los consumidores finales de los productos por ellas fabricados y comercializados; negar esa defensa -señala el citado Libro Blanco- podría dar lugar a un enriquecimiento injusto de los compradores directos del infractor que hubieran repercutido el citado sobreprecio. En este caso, señala la Comisión que "El nivel de la prueba para esta defensa no debería ser inferior al nivel impuesto al demandante para acreditar el daño".

En el caso que nos ocupa, no cabe duda que, aunque no hay evidencia de que el incremento de costes que supuso para las actoras la compra de azúcar a la demandada en el periodo controvertido -entre febrero de 1995 hasta septiembre de 1996- (partiendo de la base de la existencia del mismo), se haya trasladado a los clientes de las demandantes (tiendas , supermercados, hipermercados) y de estos a sus clientes -consumidores finales de los productos- , es lo cierto que tal traslado debe suponerse de las pruebas antes citadas:

Las cinco asociaciones denunciantes de los hechos a los que nos venimos refiriendo, dirigieron escrito, de fecha 11 de noviembre de 1999, a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, sección Sexta, que venía conociendo, bajo el nº 432/99, del recurso interpuesto en nombre de la ahora demandada EBRO PULEVA , S . A. contra la Resolución sancionadora

dictada por el Tribunal de Defensa de la Competencia, de fecha 15 de abril de 1999, con motivo de la oposición formulada por ellas a la suspensión de la ejecución de la citada Resolución acordada a instancia de la entidad EBRO. En el citado escrito y en relación con la publicidad que había de darse a la Resolución cuestionada señalaban las asociaciones denunciantes "... esa publicación permitirá a los operadores del mercado y, en especial, a los consumidores, conocer que los precios que mis mandantes -fabricantes de dulces- fijan para sus productos, se han visto hasta la fecha condicionados por prácticas restrictivas de competencia de los productores del azúcar, materia prima esencial .....Como reconoce expresamente el TDC , el efecto de esta elevación artificial de los precios afecta muy directamente a mis representadas ya que, al ser el azúcar materia prima básica y esencial de la industria del dulce -en contenidos que llegan en algunos casos hasta el 75 % de su composición- , éstas deben trasladar el coste artificialmente alto del azúcar a sus productos, perdiendo competitividad y afectando a su imagen comercial. Es por ello esencial para la industria alimentaria en general, y para la industria del dulce en particular -para mis mandantes-, que sea público que son las azucareras a través de sus prácticas anticompetitivas las principales responsables del elevado precio de ciertos alimentos en España ." (documento nº 9 de la contestación a la demanda). La Audiencia Nacional, en auto de fecha 1 de junio de 1999, tuvo en cuenta las citadas manifestaciones para acordar la no suspensión de la publicación de la ya citada Resolución; así en el mencionado auto señala "...los intereses públicos...sumados a los intereses privados de los codemandados , alegados por estos en su escrito de recurso, de dar a conocer a los consumidores que los precios de sus productos se han visto condicionados por las prácticas restrictivas de la competencia de los demandantes, ha de prevalecer sobre los intereses privados de protección del buen nombre , la imagen y la honestidad comercial de la recurrente..." (documento nº 10 de la contestación).

Esa misma afirmación, relativa a que la artificial elevación de los precios del azúcar repercutió directamente en los precios de los productos necesitados de ésta como materia prima para su producción, la hicieron las asociaciones denunciantes, en el escrito de fecha 19 de febrero de 2000 , dirigido a la Audiencia Nacional, en el recurso 416/99 interpuesto por otra de las azucareras sancionadas -AZUCARERAS REUNIDAS DE JAEN , S.A.- (documento nº 11 de la contestación).

Este reconocimiento de las demandantes previo al litigio que nos ocupa, debe tener sus consecuencias en el mismo; no pueden pretender las demandantes que tales afirmaciones dentro del litigio judicial antecedente del presente se tengan como no hechas o carentes de consecuencias jurídicas. Allí las asociaciones de las empresas fabricantes de chocolates y derivados del cacao, de galletas, de caramelos y chicles, de panificación y pastelería de marca y de turrones y mazapanes, admitieron haber trasladado el sobreprecio pagado por la materia prima objeto de la denuncia -azúcar- y que dicen se vieron sometidas a atender , como consecuencia de prácticas restrictivas de la competencia de las azucareras españolas, a sus clientes y, por tanto, a los consumidores; ese fue el argumento que utilizaron para solicitar que la Resolución sancionadora dictada por el Tribunal de Defensa de la Competencia fuera dada a conocer antes de su firmeza.

Pudiera decirse que los citados escritos dirigidos por las Asociaciones mencionadas a la Audiencia Nacional , lo fueron por éstas y no por las demandantes en esta litis -que son las empresas fabricantes de los productos ya citados-, pero detenerse en este aspecto es una cuestión meramente teórica, habida cuenta que las empresas fabricantes de los productos que utilizan como materia prima "azúcar" forman partes de las asociaciones citadas. Señalan las demandantes , en el escrito de oposición al recurso de apelación formulado por EBRO PULEVA, S. A., que ninguna prueba se ha practicado acerca de la pertenencia o no de las mismas a las Asociaciones presentantes de los citados escritos ante la Audiencia Nacional y al respecto cabe que hagamos dos precisiones; la primera, recordar a la parte demandante que ese extremo no se mencionó por ella en la Audiencia previa como un hecho controvertido, ya que como tal sólo dedujo "la cuantificación del sobreprecio", por lo que ninguna prueba había que practicar al respecto y, la segunda , que la pertenencia de las demandantes -fabricantes- a las asociaciones denunciantes, está admitida por quien ahora la pone en duda, ya que así se desprende del informe pericial que se aporta con la demanda con el nº 20 de los documentos; en éste se dice que a la entidad Nera, esto es, a quien confecciona el mismo , le fue solicitado por "el despacho "Lacasa Abogados" en representación de un conjunto de empresas pertenecientes a la Federación Española de Asociaciones del Dulce (FEAD)" (página 1 del informe, folio 465 de las actuaciones).

Otro de los indicios que conducen a considerar que, efectivamente, se produjo el denominado efecto "passing on", es la constatación de una realidad; ésta se advierte del contenido de la contestación al oficio remitido, en periodo de prueba a instancia de las actoras, al Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino. Este tenía por objeto conocer cuál fue la variación que experimentaron , en el año 1995/96 , los precios de los productos derivados del chocolate, cacao y sucedáneos, las galletas, bollería y pastelería. La citada autoridad pone de manifiesto que los citados productos redujeron su precio en el año 1996 con respecto a 1995; esto contestaría al oficio remitido, pero lo cierto es que añade otra información, con motivo de la cual se llega a conocer que los precios de los mismos productos tuvieron un aumento en el año 1997 con respecto al año anterior; aumentos que van desde el 9,9 %, en el caso de los chocolates/cacao en hipermercados, al 26 ,9 % , para los mismos productos en tienda tradicional. Un incremento apreciable, si se tiene en cuenta que el aumento del IPC en el periodo controvertido asciende a un 5,6 %, según se deduce del documento nº 22 de los aportados con la contestación y la subida del precio del azúcar en el mismo periodo es de un 5,7 % (subida de 4 pta./kg el 1 de febrero de 1995, subida de 4 pta./kg el 1 de abril de 1995, bajada de 2 pta./kg con efectos 1 de septiembre de 1995, subida de 1 pta./kg el 1 de mayo de 1996).

Mantienen las empresas demandantes y acoge la Sentencia combatida, que no hay prueba efectiva al respecto de que ese incremento de precios en el año 1997 tenga su origen en el traslado de precios. Pero no cabe duda que , si no hay prueba efectiva , si hay una evidencia del aumento del precio, que debe ser interpretada con el resto del acervo probatorio obrante en autos; los productos que fabrican y comercializan las actoras se nutren como componente básico y fundamental de azúcar en contenidos que en algunos casos llegan al 75 % (así lo refiere la Resolución tantas veces citadas), las demandantes han mantenido hasta la saciedad que su política comercial les impide aplican a sus clientes un aumento de precios inmediato, habida cuenta que lo gestionan de forma anual y , además, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 217 apartado 6 de la Ley Procesal Civil , relativo a la carga de la prueba"Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". No cabe duda que la forma más plausible de que hubiera quedado acreditado la existencia o inexistencia del "passing on", hubiera sido la de comparar los precios a los que las demandantes vendían sus productos antes, durante y después del periodo cuestionado y ello hubiera sido posible mediante una prueba pericial efectuada al respecto o, aun cuando fuera de costoso examen, mediante una comprobación de las mencionadas facturas; ello no ha podido ser , ya que la demandante se ha cuidado de señalar en el escrito rector del procedimiento que si no ha incorporado otra documentación en relación con los citados años, ha sido debido a que dado el tiempo transcurrido no le es obligado conservarla.

Es cierto que los comerciantes no tienen obligación de conservar su documentación contable (en el presente caso entiéndase facturas emitidas y recibidas), más allá de los seis años siguientes a su emisión (así se pronuncia el artículo 30 del Código de Comercio ); sin embargo, la parte demandante no puede escudarse en el estricto cumplimiento de una facultad que le concede la ley (no conservación de sus papeles después del citado plazo) para exigir a la contraparte que de forma exhaustiva acredite esa traslación del sobreprecio. La parte demandada no ha podido hacerlo a la vista de la ausencia de los soportes contables que pudieran haber sido comparados.

Debemos tener en cuenta las continuas referencias que ha venido efectuando la defensa de las demandantes, en cuanto a la afectación que produjo el aumento del coste del azúcar en los consumidores finales (véase minuto 56 ,56 del juicio, al intervenir en las conclusiones finales), como ya hiciera la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia (página 118 de la misma, aportada con la demanda con el nº 17 de los documentos); es evidente que ello implica un reconocimiento del traslado del incremento del coste del azúcar hacia tales elementos de la cadena alimentaria. Argumenta ahora la parte reclamante que la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia se refería también al producto -azúcar- que adquirían directamente los consumidores en tiendas y otros establecimientos, pero ello no se sostiene. Basta leer el punto segundo de la Resolución, de 15 de abril de 1999, a la que nos venimos refiriendo , para comprobar que la práctica restrictiva de la competencia por la que se imponen multas a las azucareras españolas es la "consistente en la concertación del precio de venta del azúcar para usos industriales desde febrero de 1995 a septiembre de 1996". Así lo refiere el informe pericial aportado con la demanda en múltiples momentos: a "clientes industriales" se refiere en el primer párrafo de la página i , a "azúcar industrial" se refiere en el párrafo cuarto de la misma página (folio 461 de las actuaciones), al "azúcar para uso industrial" se refiere en los párrafos primero y tercero de la página 1 del informe (folio 465 de las actuaciones).

Es cierto que el informe pericial en el que han depositado su confianza las actoras para formular la reclamación (documento nº 20 de las actuaciones) concluye señalando que al entender de los peritos firmantes del mismo se hace "poco probable la posibilidad de que se hubiese trasladado a los precios el daño sufrido por el aumento injustificado del coste del azúcar" (página 41 del informe, folio 505 de las actuaciones), pero tal afirmación no es suficiente para dejar sin efecto lo que hasta ahora hemos manifestado en cuanto a la existencia del "passing on". El informe pericial, en este punto, no es ni mucho menos una constatación sino una mera hipótesis; prueba de ello es que uno de los firmantes del mismo, D. Jaime, que ha comparecido en el acto del juicio a ratificar el informe, ha mantenido que no hicieron el análisis en profundidad (entendieron que no les correspondía hacerlo) , por lo que parece que se dejaron llevar por meros indicios, habiendo señalado también su desconocimiento del incremento de los precios de los citados productos en la campaña siguiente.

En consecuencia, y como antes quedó establecido el motivo ha de prosperar.

CUARTO.- Se formula el segundo de los motivos del recurso que venimos examinando en base a la posibilidad que tuvieron las demandantes de hacer acopio del producto objeto de la litis a través de otros productores extranjeros , concretamente franceses. También en este punto hemos de convenir con la recurrente, que la prueba que al respecto se ha practicado no ha sido valorada por la Juzgadora a quo de forma acertada y correcta.

Efectivamente la Sentencia de instancia establece que el ámbito geográfico del mercado lo constituye el territorio nacional, en base a lo declarado al respecto por el Tribunal de Defensa de la Competencia, en su Resolución de fecha 15 de abril de 1999 (página 98 de ésta), pero, además de tal afirmación, la mencionada Resolución señala que, a la vista de que la entrada de nuevos productores en el mercado es prácticamente imposible , "la única competencia para las azucareras españolas la constituye la importación" y ello aunque a renglón seguido diga que las circunstancias (característica peninsular de la mayor parte de su territorio, situación periférica respecto de la Comunidad Europea y considerable coste del transporte), limiten acudir a esa posibilidad. La posibilidad sería escasa pero existía y prueba de que algunas de las demandantes han acudido a la importación queda demostrada con la documentación que se acompaña a la demanda, por mucho que sus representantes legales lo hayan negado en el acto del juicio al ser interrogados. La empresa Nestlé España, S. A., sin duda alguna , vino haciendo compras de partidas de azúcar a empresas extranjeras, concretamente a las entidades BEGHIN SAY, a TATE & LYLE SUGAR y a SUCRE D? AQUITAINE , durante el periodo controvertido , ello se desprende del examen del documento nº 21 de la demanda consistente en "Relación de Movimientos Mensuales de Entradas de Materias Primas", en donde las citadas entidades constan en el apartado de Proveedores del citado producto tanto en la categoría de "azúcar en sacos", como "azúcar en silos" o "azúcar en big bag" (folios 667, 668, 720, 766, 875, 876, 877 y 1.011 , entre otros). También la entidad Productos del Café, S. A. tiene entre sus proveedores a la entidad BEGHIN SAY , según se constata del examen del documento nº 22 de la demanda (folio 1.053 de las actuaciones) y Delaviuda Alimentación, S. A. compró azúcar a la entidad LOIRET HAENTJENS, según consta a los folios 2.894 y 2.895 de las actuaciones (documento nº 33 de la demanda).

No cabe duda que, aunque la parte demandante estableció en el acto de la audiencia como único objeto de la controversia el relativo a la cuantificación del daño, la demandada señaló también como hecho controvertido el relativo a la propia existencia de sobreprecio; a su entender no existió éste.

Para resolver la cuestión que se somete a debate debemos señalar que si bien es cierto que la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, tantas veces mencionada, determina que el daño causado como consecuencia de la concertación de precios que la misma sanciona "es de suma gravedad" (página 118 de la misma), no es menos cierto que también declara en su apartado quinto que "no existen pruebas que acrediten la discriminación de precios del azúcar , la aplicación de precios abusivos muy Superiores a los de sus competidores de otros Estados y no coherentes con sus variaciones de costes, ni de la celebración de acuerdos para repartirse el mercado" ; este pronunciamiento fue confirmado por la Audiencia Nacional, en la Sentencia de fecha 3 de junio de 2003, que resolvió el recurso -nº 566/99- interpuesto por las Asociaciones demandantes (documento nº 4 de los aportados con la contestación). Es por ello, que la afirmación relativa a la gravedad del daño causado, debe ser examinada en relación con el supuesto concreto en que tenga lugar la reclamación, habida cuenta que la misma no se puede extrapolar a cualquier situación fuera del expediente en el que tuvo lugar. El escenario en el que se hizo aquel pronunciamiento y el presente, son distintos; en aquel , se partía de la base de la existencia de un anuncio de precios del azúcar realizado por las azucareras españolas que en aquel momento copaban el mercado y que era idéntico -al alza o a la baja- en todos los casos, lo que impedía el principio de libre competencia que debía imperar entre ellas y , en el presente supuesto, no cabe duda que los precios que la demandada -formada por la fusión de dos de las azucareras denunciadas y sancionadas- aplicó a las demandantes fueron distintos para cada una de ellas, diferentes en cada periodo a que se refieren los citados anuncios e inferiores al precio de mercado anunciado en la mayoría de los casos, de lo que, sin duda, debe extraerse que hubo negociación entre las partes.

Desde esta perspectiva y teniendo en cuenta , además y como dice la recurrente al fundamentar el motivo que se viene examinando, que el informe pericial en el que se apoya la reclamación de la contraparte no hace un examen comparativo de los precios pagados por las demandantes a otras azucareras españolas o extranjeras, debe concluirse con que el daño que se dice causado no ha sido justificado , debiendo estimarse el presente motivo.

QUINTO.- Una breve referencia al tercero de los motivos invocado por la entidad EBRO PULEVA, S. A., el cual debe ser rechazado, aunque tal pronunciamiento no afecte en cuanto a la estimación de su recurso. No hay ninguna incongruencia en la Sentencia recurrida , por el hecho de referirse la misma a la Ley de Competencia Desleal; tan sólo hay un error que pudo ser aclarado por el propio Juzgado a instancia de cualquiera de las partes.

No cabe duda que la conducta ilícita que se sanciona en la Resolución de la que parte, como cuestión incontrovertida , la presente litis, fue la realización de una práctica restrictiva de la competencia, prohibida por el artículo 1.1.a) de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, y la reclamación de daños y perjuicios objeto de la presente litis, para cuyo conocimiento era competente el Juzgado que ha dictado la resolución combatida , se interpuso al amparo de lo dispuesto en el artículo 13.2 del citado texto legal que señala "La acción de resarcimiento de daños y perjuicios, fundada en la ilicitud de los actos prohibidos por esta Ley, podrá ejercitarse por los que se consideren perjudicados, una vez firme la declaración en vía administrativa y , en su caso, jurisdiccional. El régimen sustantivo y procesal de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios es el previsto en las leyes civiles". No ha habido, pues , en la Sentencia recurrida alteración alguna de la causa de pedir, por resolver la cuestión litigiosa atendiendo a la doctrina jurisprudencial de la unidad de culpa, pese a que las reclamantes invocaran que su reclamación se efectuaba en base a una supuesta responsabilidad extracontractual, al amparo de la cual se ha resuelto la excepción de prescripción invocada en la contestación a la demanda.

Sentado lo anterior y estimado el recurso de la entidad demandada EBRO PULEVA, S. A. por los motivos antes citados, y desestimada, en consecuencia , la demanda formulada, se hace innecesaria la Resolución del cuarto y último de los motivos del recurso invocado por la referida parte y el recurso formulado por las demandantes, habida cuenta que con ambos se pretende el examen de la cuantía indemnizatoria.

SEXTO.- Estimado el recurso de apelación formulado por la parte demandada, desestimado el de la parte actora y desestimada, en consecuencia , la demanda, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas causadas en la primera instancia se imponen a la parte demandante, sin que quepa hacer pronunciamiento alguno de las causadas en esta alzada respecto del recurso formulado por la demandada e imponiendo a la actora las costas del recurso por ella interpuesto.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por la representación procesal de la demandada EBRO PULEVA, S. A. (actualmente EBRO FOODS, S. A.) y desestimando el interpuesto en nombre y representación de las mercantiles demandantes NESTLE ESPAÑA, S. A.; PRODUCTOS DEL CAFÉ , S. A.; HELADOS Y POSTRES, S. A.; CHOCOLATES HOSTA DULCINEA, S. A.; ZAHOR, S. A.; MAZAPANES DONAIRE , S. L.; LU BISCUIT, S. A.; CHOCOLATES TORRAS, S. A.; ARLUY , S. L.; CHOCOVIC, S. A.; LACASA, S. A. U.; PRODUCTOS MAURI, S. A.; DELAVIUDA ALIMENTACION, S. A. y WRIGLEY CO , S. A. contra la Sentencia de fecha 1 de marzo de 2010 dictada en los autos de juicio ordinario seguidos, con el nº 735/07, ante el juzgado de Primera Instancia nº 50 de los de Madrid, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dejándola sin efecto, y en su lugar, desestimando la demanda promovida en nombre de las entidades antes citadas, debemos absolver y absolvemos de la misma a la demandada EBRO PULEVA, S. A. (actualmente EBRO FOODS , S. A.), con imposición a las demandantes de las costas causadas en la instancia; sin hacer expreso pronunciamiento de las causadas en esta alzada por el recurso interpuesto por la demandada e imponiendo a las actoras las costas causadas por su recurso.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta Resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid , a