Sentencia Civil Nº 370/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 563/2011 de 19 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA

ROLLO 563/11

S E N T E N C I A

Nº 370/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a diecinueve de septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0001012 /2009, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000563 /2011, en los que aparece como parte demandante-apelante, Coro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO, asistido por el Letrado D. MARIA LUISA CASTELLANO ALBENTOSA, y como parte demandada-apelada, MARTINSA FADESA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER CARLOS SÁNCHEZ GARCÍA, asistido por el Letrado D. IRENE AREVALO GONZALEZ; ACC, SEGUROS Y REASEGUROS DE DAÑOS, S.A. representada en por la Procuradora de los Tribunales SRA. TEDIN NO YA y con la dirección del Letrado SR. HERNÁNDEZ MARTINEZ, y la ADMINISTRACION CONCURSAL; sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRAVENTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 1-6-11 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda incidental promovida por DOÑA Coro , representada por el Procurador DON JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO, contra MARTINSA-FADESA, S.A., representada por el procurador DON JAVIER CARLOS SÁNCHEZ GARCÍA, contra ACC SEGUROS Y REASEGUROS DE DAÑOS S.A., representada por la procuradora DOÑA ISABEL TEDIN NOYA, y contra la administración concursal.

No hago especial imposición de las costas de esta instancia".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada:

PRIMERO.- Por la parte demandante Sra. Coro se recurre en esta apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña que desestimó, sin costas, su demanda de incidente concursal planteada en el concurso de acreedores de Martinsa Fadesa pretendiendo la resolución del contrato de compraventa de vivienda unifamiliar futura en una parcela del sector I- 9 del PGOU del término de Pobla de Vallbona, partida Plà de la Cova, urbanización Vista Calderona, de fecha 18/7/2005, cuya voluntad resolutoria según la propia demanda había manifestado después de la declaración del concurso. Por cuanto en el mismo hecho tercero del escrito rector del presente procedimiento se reconoce que se interpuso demanda de resolución contractual con motivo de no haberle hecho entrega del aval de las cantidades por ella entregadas pese a haberlo reclamado en varias ocasiones, demanda de la que desistió en fecha 15 de diciembre de 2008, sosteniendo ahora el incumplimiento de la promotora-vendedora por falta de entrega de la vivienda en el plazo pactado por falta de la licencia de primera ocupación (LPO), estando también pendiente de abonar la parte del precio prevista para el momento de escriturar, pidiendo igualmente la condena solidaria de la compañía aseguradora codemandada con la concursada a abonar lo pagado por adelantado con sus intereses, con base en la normativa de la Ley 57/1968 sobre garantía de las cantidades entregadas a cuenta de la construcción y la póliza de seguros.

La sentencia consideró que la acción resolutoria habría sido promovida tras la declaración del concurso y legalmente no cabría la resolución contractual por un incumplimiento anterior sino únicamente si se tratase de un contrato de tracto sucesivo, pero no en los de tracto único como la compraventa de vivienda futura de la presente litis:

"La prohibición del artículo 62.1 LC es coherente con la norma general del artículo 61.2, según la cual la declaración de concurso no afecta a la vigencia de esta clase de contratos en los que las prestaciones a que esté obligado el concursado se han de realizar con cargo a la masa. Lo es también con el principio general de integración en la masa pasiva, como efecto de la declaración, de todos los acreedores del deudor, ordinarios o no (artículo 49). La parte no concursada en un contrato de tracto único con obligaciones recíprocas que, al tiempo de la declaración de concurso, estén pendientes de cumplimiento a cargo de las dos partes es sin duda acreedora concursal a una prestación -la entrega de una cosa cierta y determinada, la vivienda, que en este caso debió hacerse antes de la declaración de concurso- que la deudora concursada sigue obligada a realizar, como debe también cumplir el comprador con su obligación de pago del precio en los términos convenidos. Si resulta que el contrato ya estaba incumplido por la vendedora antes de la declaración de concurso y la parte in bonis no promovió entonces la resolución contractual -que le permitiría concretar su crédito en la restitución de las cantidades entregadas a cuenta y, en su caso, en la indemnización de daños y perjuicios ocasionados-, ya no podrá hacerlo, con base en ese mimo incumplimiento, tras la declaración de concurso; sólo puede hacerlo por incumplimientos posteriores a la declaración, según con toda claridad se deriva del apartado 1 del artículo 62, en cuyo caso su crédito de restitución, derivado de la resolución contractual, se convertirá en un crédito contra la masa ( artículo 84 2 6º de la LC ). El apartado 4 del mismo artículo no altera la conclusión anterior porque sólo puede entenderse referido a contratos de tracto sucesivo que son los únicos en los que, en puridad, es posible diferenciar créditos derivados de prestaciones anteriores y posteriores a la declaración de concurso, distinción en función de la cual los créditos derivados de incumplimientos anteriores serán concursales y sólo los derivados de prestaciones posteriores a la declaración de concurso serán crédito contra la masa. Esta distinción no es posible en los contratos de tracto único como el de compraventa de vivienda futura, puesto que la obligación del comprador, aunque se fracciones y se distribuya en el tiempo, es única y tiene su causa en la también única e integral obligación de entrega que asume la vendedora." Se apoyó también en la que se considera doctrina mayoritaria.

En cuanto a la acción acumulada dirigida contra la aseguradora tampoco cabría estimarla por estar directamente ligada a la resolución del contrato y dado el impedimento legal dicho cuando se trata de incumplimientos anteriores.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación la parte actora alega, en síntesis, 1- el incumplimiento contractual de la vendedora por la falta de la LPO, incluso en la vista del incidente concursal 17 meses después de la fecha pactada de entrega, la cual no se podía otorgar, no bastando con la solicitud de la misma, ni siendo responsabilidad de la demandante sino de aquélla obtenerla, quien tampoco habría requerido para escriturar y recepcionar; 2- la voluntad resolutoria anterior a la declaración, conocida por Martinsa-Fadesa, con base en los documentos presentados y no admitidos, lo que vulneraría el derecho a la tutela judicial y le causaría indefensión; 3- que la demandante es beneficiaria del seguro concertado en garantía de la devolución de lo pagado por anticipado en caso de no entrega de la vivienda con su LPO, conforme a lo dispuesto en la Ley 57/1968 y demás normativa, no estando la aseguradora en concurso, habiéndosele reclamado tal cantidad; 4- que según los artículos 61 a 63 LC tendría acción para resolver el contrato, al haber transcurrido con creces el plazo de entrega y el incumplimiento sería también posterior; y 5- que la actora solicitó en su demanda el pago también a la aseguradora.

La administración concursal y la concursada alegaron en contra del recurso y en apoyo de la sentencia, insistiendo especialmente en los hechos nuevos que pretendió introducir la demandante en la Vista, con alteración de los términos del debate e indefensión para las demandadas, motivando por ello su inadmisión por el Juzgado, y en que el incumplimiento se situaría en la fecha prevista de entrega de la vivienda, anterior a la declaración del concurso, por lo que no cabría legalmente la resolución y carecería de acción conforme a los términos de la Ley y la doctrina mayoritaria, además de las circunstancias de estar la vivienda finalizada y solicitada la LPO antes, sin que se justifique el porqué de no darse la misma o no pudiendo el retraso fundar la resolución por no ser imputable a la vendedora ni frustrar el contrato.

La aseguradora codemandada se opuso al recurso por iguales o parecidas razones, además de con base en la naturaleza y alcance del contrato seguro de caución.

SEGUNDO.- La cuestión jurídica sobre la imposibilidad de resolución contractual en casos como éste no es nueva para el Tribunal al habernos ya pronunciado en otros recientes precedentes ( SAP 4ª A Coruña de 11 , 22 y 28/7/2011 , 7 y 13 y 16/9/201 , 10/10/2011 , entre otros). En la de 22/7/2011 también tratamos la cuestión sobre el seguro de caución. También cabe destacar la de fecha 21/10/2011, en la misma promoción inmobiliaria y en un supuesto muy similar al presente, por lo que los razonamientos y solución de tales sentencias son igualmente predicables al presente caso.

TERCERO.- Con la prueba admitida en esta alzada se acredita que la LPO no se obtuvo hasta el 31 de marzo de 2009, pero también que la vivienda estaba ya finalizada meses antes de vencer el plazo de entrega pactado, y mucho antes de la fecha de declaración del concurso, lo mismo que solicitada entonces tal licencia, demorada por una disputa o problemas relativos a la urbanización del sector (la promotora era al tiempo agente urbanizador), figurando en el convenio alcanzado entre el ayuntamiento y la concursada de 9/2/2009 la aceptación o recepción (parcial) de las obras de urbanización: las referidas a aquellas ya ejecutadas, dotadas de autonomía y funcionamiento independiente, comprometiéndose por ello el ayuntamiento a conceder las LPO solicitadas correspondientes a tales parcelas cuya urbanización se encontraba en condiciones adecuadas. Pero el incumplimiento sería anterior a la declaración concursal, por cuanto el término final del cumplimiento de la obligación de entrega de la vendedora pactado era también anterior en bastantes meses, sin que la prolongación o reiteración posterior del incumplimiento alteren esta conclusión sino que más bien es la confirmación del producido en aquél momento previo. Por ello no puede considerarse errónea la conclusión del juzgador de instancia de que se trataría de un incumplimiento del plazo de entrega anterior al inicio del concurso y no posterior.

CUARTO.- La compraventa es un contrato de los llamados de tracto único, no obstante que la entrega del inmueble no pueda hacerse hasta su terminación ( STS de 10/2/1997 ) o la forma aplazada del precio, a diferencia de los de tracto sucesivo que dan lugar a obligaciones cuyo cumplimiento supone realizar prestaciones reiteradas durante cierto tiempo ( STS de 22/4/2004 ). Es además un contrato sinalagmático o generador de obligaciones recíprocas, interrelacionadas para los contratantes, por ser la obligación principal del vendedor la entrega de la cosa y la contrapartida del comprador el pago del precio ( arts. 1445 , 1461 y 1500 Código Civil ). La declaración de concurso de cualquiera de los contratantes no afecta, en principio, a la vigencia del contrato y al cumplimiento de las respectivas prestaciones, aunque la Ley hace excepciones y distingue según que el cumplimiento o el incumplimiento sea anterior o posterior a aquel momento, no admitiendo tampoco la validez de las clausulas contractuales resolutorias o extintivas por el hecho del concurso salvo denuncia unilateral y de extinción reconocidas legalmente ( arts. 61 a 63 LC ).

Si a la declaración del concurso una de las partes ha cumplido íntegramente sus obligaciones con anterioridad y la otra tuviera pendiente total o parcialmente las suyas, el derecho de crédito a favor del concursado se incluirá en la masa activa del concurso y si se trata de deuda de éste en la masa pasiva ( art. 62.1 LC ); mientras que si a dicho momento existen prestaciones recíprocas pendientes de cumplirse por ambas partes, continuará vigente y las prestaciones del concursado serán con cargo a la masa (61.2-párrafo 1º); aunque en este segundo caso se admite, a instancia del concursado (en caso de intervención) o de la administración concursal (en caso de sustitución), con intervención del acreedor y decisión judicial, la resolución o ruptura del contrato en interés del concurso, con las restituciones e indemnización que correspondan (art. 61.2-párrafo 2º y 84.2-6º); y también la resolución por incumplimiento, pero acotando la Ley expresamente: "por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes", salvo que se trate de contratos de tracto sucesivo, en cuyo supuesto "la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiere sido anterior a la declaración de concurso" (62.1), permitiendo aquí la Ley que, por ejemplo el arrendador o el suministrador, no tengan que seguir vinculados y obligados durante el concurso cuando ya hubieron incumplimientos anteriores; siempre sin perjuicio del mantenimiento del contrato por el juez en interés del concurso, siendo entonces a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado (62.3); con los efectos (según corresponda en cada supuesto), de acordarse judicialmente la resolución, extintivos de las obligaciones pendientes de vencimiento, así como la consideración de crédito concursal a favor del cumplidor de las obligaciones vencidas en caso de incumplimiento anterior del concursado, o su satisfacción con cargo a la masa si fuera posterior, aparte del resarcimiento que proceda (62.4 y 84.2-6º).

Aunque acabamos de exponer nuestra interpretación, hay que reconocer que la cuestión de si cabe o no legalmente la resolución contractual instada después por incumplimiento anterior a la declaración del concurso es ciertamente polémica, estando dividida tanto la doctrina como las Audiencias Provinciales y Juzgados, si bien consideramos mayoritaria la tesis negativa seguida en la sentencia apelada:

Tesis favorable a la resolución. La defiende, por ejemplo, Martínez Flórez (Rojo-Beltrán, Comentario a la Ley Concursal, Thomson-Aranzadi). También podemos reseñar las siguientes sentencias:

SAP 8ª Alicante de 9/7, 9/9 y 11/10/2010 , entre otras (reiteradas en las SAP 9ª Valencia de 29/11/2010 y 21/2/2011 , entre otras): "Debemos entrar a analizar si los compradores pueden instar la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor producido antes de la declaración del concurso. En principio, podría inferirse del inciso final del artículo 62.1 LC que no es posible instar la resolución del contrato cuando el incumplimiento es anterior a la declaración del concurso y el contrato es de tracto único como es el caso del contrato de compraventa pues sólo parece admitir esa posibilidad en los contratos de tracto sucesivo. No obstante, consideramos que no puede privarse a los compradores de la facultad de resolver el contrato de compraventa cuando el incumplimiento del vendedor se produjo antes de la declaración del concurso, por las siguientes razones: 1.-) la privación de la facultad de resolver un contrato sinalagmático de tracto único por el incumplimiento por una de las partes de su obligación esencial antes de la declaración del concurso exige una declaración terminante y expresa que derogue esta facultad reconocida con carácter general en el artículo 1.124 del Código civil y no consta esa prohibición categórica en el tenor literal del artículo 62.1 LC . 2.-) no puede obligarse a los compradores que han cumplido su obligación de pago del precio a mantener el vínculo contractual de manera indefinida con el fin de exigir el cumplimiento forzoso de la obligación de entrega de la vivienda cuando es imposible que la concursada pueda cumplir con su obligación al mantenerse de forma irreversible su falta de terminación de la obra. 3.-) tampoco puede utilizarse la vía de la resolución contractual en interés del concurso ( párrafo segundo del artículo 61.2 LC ) porque sólo detentan la legitimación activa, o bien la administración concursal en caso de suspensión, o bien el concursado en caso de intervención, sin que pueda promover esta especial modalidad de resolución contractual la parte in bonis y, porque, en nuestro caso, la resolución está justificada por el incumplimiento contractual".

SJM 1 Sevilla de 30/12/2005: "El art. 61 se refiere a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes a de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. El art. 62 regula específicamente la resolución por incumplimiento, estableciendo su apartado 1º: "La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso". De este precepto se colige la posibilidad de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, cuando el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso, y de los contratos de tractos sucesivo cuando el incumplimiento es anterior o posterior. Ahora bien, ello no es óbice para que resulte admisible la posibilidad de resolver los contratos de tracto único con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes, en el caso de incumplimiento anterior del concursado, cuando la otra parte está dispuesta a cumplir. Otra interpretación dejaría indefensa a la parte que estuvo dispuesta a cumplir, y con el pago de una señal mínima podría integrase en el concurso el bien adquirido mediante compraventa no obstante la falta de pago del resto del precio, dándose el supuesto de que en caso de insuficiencia de bienes, la parte vendedora perdiera no sólo el bien, sino que además no pudiera cobrar su crédito, ya que el precio de venta del bien pudiera ser destinado al pago de acreedores con un crédito preferente".

Tesis contraria a la resolución por incumplimientos anteriores. Es la interpretación mayoritaria en la doctrina, pudiendo citarse a título de ejemplo, entre otros, a Valpuesta Gastaminza (F. Cordón, Comentarios, Aranzadi), Fínez Ratón (Tratado Práctico Concursal -II- Aranzadi), o Piñel López, aunque éste con dudas y sin resultarle lógico (Efectos del concurso sobre los acreedores, los créditos, los contratos y los actos perjudiciales para la masa en Estudios de Derecho Judicial/2004). Cabe también reseñar las siguientes sentencias:

SAP 4ª A Coruña de 11 , 22 y 28/7/2011 , 7 y 13 y 16/9/201 , 10/10/2011 , entre otras, en el mismo sentido que la presente sentencia.

SAP 4ª Murcia de 3 y 10/3/2006 : "Dicho escenario jurídico-legal es el previsto en el artículo 61.2 L.C . cuando afirma que la declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de aquellos contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimentar a cargo tanto de una como de otra parte. Es decir que la legislación concursal en dicho precepto proclama la vigencia y permanencia de dichos acuerdos contractuales, al tiempo que en el artículo siguiente prevé y regula la facultad de resolución contractual por incumplimiento atribuible a cualquiera de las partes, distinguiendo entre contratos de tracto único y de tracto sucesivo. En los primeros, contratos de tracto único, el incumplimiento que conllevaría su resolución ha de producirse en un momento temporal posterior a la declaración del concurso, mientras que en el caso de contratos de tracto sucesivo, preexistentes a la declaración del concurso, el citado artículo 62.1 prevé el ejercicio de dicha acción resolutoria tanto por incumplimiento posterior, como también precedente o anterior a dicha declaración concursal".

SAP 1ª Pontevedra de 13/9 y 29/11/2010 cuando, tras referirse a los artículos 61 y 62 LC , dicen que: "De este precepto se colige la posibilidad de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, cuando el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso, y de los contratos de tracto sucesivo cuando el incumplimiento es anterior o posterior. El ámbito objetivo por remisión al artículo 61.2 son los contratos bilaterales con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, es decir, tanto a cargo del concursado como de la contraparte. La pendencia se fija tomando como referencia el momento de la declaración de concurso".

SAP (1ª) Cuenca de 1/5/2011 : "en tal caso, (contrato de tracto único), se viene sosteniendo que el artículo 62 de la Ley Concursal no permite la resolución de los contratos de tracto único por incumplimiento anterior a la declaración del concurso, (como aquí ya se ha dicho que sucedió). Tal conclusión se concreta, por ejemplo, en el trabajo elaborado por la Ilma. Sra. Dª. Nuria A. Orellana Cano, Magistrada Especialista de lo Mercantil, con ocasión del Encuentro de la Sala 1ª del Tribunal Supremo con Jueces de lo Mercantil, (C.G.P.J. 12-14 de Abril de 2010 )".

SJM 1 A Coruña como las de 14/7/2009, 7 y 16/12/2010 o 3/2/2011, en idéntico sentido transcrito más arriba.

SJM 1 Madrid de 15/4/2005: "Prevista por la regulación concursal la pervivencia durante la tramitación del concurso, de los contratos con obligaciones recíprocas ( artículo 61 LC ), es el artículo 62.1 LC el que regula la facultad de resolución contractual para el caso de incumplimiento atribuible a cualquiera de las partes. En primer lugar, debe destacarse que la primera regla contenida en el artículo 62.1 LC hace referencia al incumplimiento que faculta el ejercicio de la acción resolutoria en los contratos con obligaciones recíprocas de tracto único. En tales casos, el incumplimiento que permite obtener la resolución contractual debe ser posterior a la declaración del concurso, esto es, un incumplimiento producido en un momento en el que las facultades del concursado se encuentran, al menos, intervenidas, y por ello, en el que ha tenido alguna incidencia la actuación de la administración concursal. Manteniéndose durante la tramitación del concurso la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas preexistentes, el legislador ha previsto la posibilidad de la resolución de tales contratos para el caso de incumplimientos posteriores a la declaración del concurso. La causa de tal previsión legal se encuentra en que, declarado el concurso, el crédito anterior a la declaración a favor del acreedor que ha cumplido su prestación, se debe integrar dentro de la masa pasiva. Así se desprende de la dicción del artículo 62.4º LC que determina que una vez declarada la resolución del contrato, el crédito vencido se incluirá en el concurso "si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración de concurso", mientras que será a cargo de la masa si el incumplimiento fuera posterior a tal declaración. Más peculiar es el supuesto de los contratos con obligaciones recíprocas de tracto sucesivo preexistentes a la declaración del concurso. En tales casos la Ley Concursal establece la posibilidad de ejercitar la acción resolutoria incluso para el caso de incumplimiento anterior a la declaración del concurso ( artículo 62.1 in fine LC )".

SJM 1 Mallorca de 16/6/2009: "en el caso de contratos con obligaciones pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes, () el artículo 62 prevé la posibilidad de instar la resolución por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes e, incluso, por incumplimiento anterior a la declaración de concurso tratándose de contratos de tracto sucesivo, satisfaciéndose el crédito de la parte cumplidora con cargo a la masa si el incumplimiento del concursado fuera posterior a la declaración de concurso () Pero aún más; si analizamos el artículo 62, el que trata de la resolución por incumplimiento, describe dos escenarios posibles: 1. El incumplimiento se produce después de declarado el concurso: puede solicitarse la resolución de cualquier contrato con obligaciones recíprocas que se hubiese mantenido pese a la declaración del concurso. 2. El incumplimiento se produjo con anterioridad a la declaración del concurso: el legislador solo permite ejercer la facultad resolutoria respecto de los contratos con obligaciones recíprocas, de tracto sucesivo, impidiendo dicha posibilidad de los de tracto único".

SJM 1 Bilbao de 21/9/2009: "Si quien no cumple con su obligación contractual durante el concurso es el deudor, los compradores disponen de la facultad de resolución por incumplimiento del art. 61.2 LC , que es la genérica del art. 1.124 CCv aunque limitada a circunstancias posteriores a la declaración de concurso, por ser de tracto único el contrato de compraventa y, en consecuencia, inoponible el incumplimiento anterior a dicha declaración. Aunque no puedan los compradores no insolventes instar la resolución "conveniente al interés del concurso", siguen disponiendo de la facultad de resolución por incumplimiento" (posterior). "La consecuencia, en tal caso, es que podrían alcanzar la condición de acreedores de créditos contra la masa, pues así se estipula en el art. 61.4 LC y 84.2.6º LC . Una posición, en consecuencia, más ventajosa que la de acreedor concursal que pretenden".

SJM 6 Madrid de 19/4/2010: "lo pedido por el demandante choca con lo dispuesto en el art. 62.1 L.Co., en cuanto priva al acreedor in bonis [-en obligaciones de tracto único, aunque de ejecución prolongada, como la presente-] de la facultad resolutoria por causa de incumplimientos anteriores a la declaración concursal; y ello: 1.- porque admitida por las partes la realidad del incumplimiento de elemento esencial del contrato, cual era la entrega de la obra finalizada y el plazo para su finalización, resulta que nos encontramos ante un incumplimiento obligacional por la concursada claramente anterior a la declaración concursal; y 2.- porque reconocido y admitido por las partes la existencia de incumplimiento en el demandante en su obligación de pago del precio".

SJM 6 Madrid de 27/9/2010: "Para resolver la cuestión suscitada debe recordarse que los efectos del concurso sobre los contratos celebrados por la concursada con terceros aparecen regulados en los arts. 61 y ss L.Co. (Capítulo III del Título III), de tal modo que siendo la regla general que la declaración de concurso, por sí sola, no afecta a la vigencia y eficacia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte contractual [art. 61.2 L.Co.], la acción de resolución del contratante "in bonis" aparece referida legalmente a la naturaleza temporal de la prestación que le es debida, distinguiendo la Ley según se trate de tracto único o sucesivo [art. 62.1 L.Co.]. () De ello resulta que si nos encontramos ante un contrato de tracto único cuya validez, eficacia y vigencia no se ve afectada por la declaración concursal (Auto de 29.1.2009), la parte "in bonis" carece de acción resolutoria por causa de incumplimientos contractuales acaecidos con anterioridad a la declaración concursal, por lo que invocando el demandante la existencia de incumplimiento previo en lo relativo a la entrega de la vivienda (cuyo plazo contractual era el 31.12.2008), no puede fundar la acción resolutoria en dicha ausencia de prestación".

Por nuestra parte consideramos más acertado este segundo criterio, que es el de la sentencia apelada, en general por las razones reseñadas de las sentencias de este grupo, por ser la interpretación mayoritaria, así como la nuestra, según expusimos más arriba, y resultar la más ajustada a los términos de la Ley Concursal, cuyo artículo 62.1 distingue expresamente entre contratos de tracto sucesivo y los demás (tracto único), así como entre incumplimiento anterior y posterior, distinción que carecería de sentido si el régimen resolutorio fuera el mismo en ambos casos; por el contrario, se refiere al incumplimiento anterior a la declaración de concurso únicamente cuando se trata de contratos de tracto sucesivo, y la compraventa, aunque sea de vivienda futura con fraccionamiento del pago del precio unitario, ya dijimos que no lo es, sino de tracto único, y aquí la norma solo faculta la resolución por incumplimiento posterior. Si la solución de la Ley es insatisfactoria o ilógica, depende del punto de vista, aunque no sería mucho más que respecto de tantos otros acreedores que no han cobrado o insatisfechos y tienen que compartir un mismo destino en el concurso.

QUINTO.- En cuanto a la reclamación basada en el seguro, estamos conformes con la sentencia apelada.

Es verdad que la Ley 57/1968, sobre cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, la Ley 38/1999, de ordenación de la edificación, y la normativa autonómica sobre viviendas, obligan a la promotora a constituir un seguro o un aval solidario de entidad crediticia en garantía de la devolución al comprador de las cantidades que haya anticipado a cuenta del precio total para la construcción de la vivienda en proyecto o en construcción, cuando la misma no llegue a iniciarse o a concluirse en los plazos establecidos en el contrato, en cuyo caso éste o el cesionario podrá instar la resolución del contrato de compraventa con restitución de las cantidades entregadas y los intereses correspondientes, sin perjuicio, en su caso, de la indemnización de daños y perjuicios que procedan o de otras acciones o acuerdos.

En el presente caso, al margen de que cuando la parte demandante manifestó su voluntad de resolver el contrato la vivienda ya estaba anteriormente terminada y solicitada la LPO, lo cierto es que no se trata de un aval a primer requerimiento que el avalista deba hacer incondicionalmente efectivo a petición de la parte compradora, ni un seguro de entrega de vivienda (sin perjuicio del cumplimiento por la promotora de su obligación o aunque tenga la obligación legal paralela de aplicar las cantidades percibidas por adelantado al fin constructivo para el que se entregaron a cuenta del precio), sino un seguro de caución ( art. 68 Ley del Contrato de Seguro ) por el que el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales (promotor o vendedor), a indemnizar (resarcir, no a cumplir por el deudor principal) al asegurado (comprador) los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en la ley o en el contrato, pudiendo después reclamar su reembolso al tomador; pero si el contrato no puede ser resuelto por la oposición de la vendedora y demás codemandadas y los efectos del concurso de acreedores, con el obstáculo de la Ley Concursal a la resolución contractual ya explicado en otros Fundamentos de Derecho, y la propia sentencia desestima precisamente la resolución contractual pedida, habrá que entender entonces que tampoco podrá prosperar la pretensión restitutoria o indemnizatoria dirigida contra la aseguradora en tanto que vinculada a la resolución del contrato de compraventa.

SEXTO.- Lo demás argumentado por las partes gira alrededor de lo mismo y, en todo caso, no altera su resultado, siendo lo dicho suficiente para la desestimación del recurso, sin mención especial de las costas de la alzada por las serias dudas jurídicas ya comentadas acerca de la cuestión de la resolución en sede concursal, con opiniones discrepantes en la doctrina y tribunales, a falta de unificación por el Tribunal Supremo, aunque con pérdida del depósito para recurrir ( D.A.15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña con fecha 1 de junio de 2011 , que confirmamos íntegramente, sin hacer expreso pronunciamiento condenatorio de las costas procesales originadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, y dese su destino legal.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días hábiles desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.