Sentencia Civil Nº 370/2015, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 413/2015 de 11 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00370/2015
SENTENCIA NÚMERO Nº 370/2015
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
DON FERNANDO CARBAJO CASCON
En la ciudad de Salamanca a once de Diciembre de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO de MEDIDAS PATER
NO FILIALES NUM. 1664/2014 del Juzgado de Primera Instancia Nº8 de Salamanca, Rollo de Sala
Nº 413/2015; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado- Impugnante DON Landelino
representado por la Procurador Don Miguel A. Gómez Castaño y bajo la dirección del Letrado Doña Carmela
González Neria y como demandada-apelante- Impugnada DOÑA Rocío representada por el Procurador
Doña María Carmen Vicente Pérez y bajo la dirección del Letrado Doña Manuela Torres Calzada. Y siendo
parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.- El día 16 de Junio de 2015 por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de guarda y alimentos presentada por el Procurador D. Miguel Ángel Gómez Castaño en nombre y representación de D. Landelino contra Doña Rocío y con intervención del Ministerio Fiscal debo acordar y acuerdo como medidas que han de regir las siguientes: a) Se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor Edmundo con aptria potestad compartida; y como régimen de visitas del padre un régimen transitorio y uno definitivo.

b) 1) Transitorio hasta el mes de septiembre de 2.015 el régimen será el siguiente, fines de semana alternos comenzando el padre el dia 20 de junio de 2.015 desde las 10 horas del sábado a las 20.30 del domingo; a partir del mes día 6 de julio de 2.015 por semanas comenzando la madre la primera semana y a partir de 3 de agosto de 2015 le corresponderá 14 dias a la madre y otros 14 al padre, el menor se entregará y recogerá los domingos correspondientes a las 20 horas.

c) 2ª) partir de 31 de agosto el padre disfrutara de un régimen ordinario de fines de semana alternos, desde salida del colegio o 19 horas del viernes hasta las 20,30 del domingo, mas todos los miércoles desde 19 horas o salida del Colegio a entrada en el colegio el jueves por la mañana. La mitad de vacaciones escolares del menor de Navidad. Semana santa y verano eligiendo la madre los días pares y el padre los impares. Las celebraciones del día del padre y de la madre la pasará con el progenitor que corresponda y el cumpleaños del hijo pasara con el progenitor que no tenga la custodia dicho día.

d) B) el padre deberá abonar en concepto de alimentos del menor la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300) mensuales, pagaderas de forma anticipada en la cuenta que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará mensualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

e) Los padres pagaran al 50% los gastos extraordinarios que genere el hijo.

f) No ha lugar a imponer costas.

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando Se sirva en su día dictar resolución por la que revocando parcialmente la sentencia mencionada, en los puntos que se han descrito en el motivo del presente recurso y sobre la base de la argumentación que se contiene en el cuerpo del presente escrito, se dicte nueva resolución judicial por la que se admita el presente recurso y se acuerde: 1.- La no pernoctación del menor entre semana, fijándose como visita intersemanal para el padre la de todos los miércoles pero con reintegro del menor a las 20,30 horas para pernoctar en su domicilio habitual.

2.- Señalar un horario fijo de recogida del hijo para los viernes que le toque fin de semana al padre y para los miércoles: que puede ser desde la salida del centro escolar (o desde las 19:00 horas en el domicilio materno, pero eligiendo entre una de las dos opciones) hasta las 20:30 horas del domingo o del miércoles.

3.- Se fije el día del cumpleaños del hijo ( el 10 de junio) se consensue entre los progenitores, y en caso de desacuerdo entre ellos que, al menos, ese dia el progenitor que no tenga la estancia o visita, pueda estar con aquel unas horas, que puede ser desde la salida del colegio (si es día lectivo) o desde las 14:00 horas ( si no es día lectivo) hasta las 18:00 horas, con recogida y reintegro o a la salida del colegio (si es día lectivo) o en el domicilio habitual del niño (si no es lectivo).

4.- Y respecto de las comunicaciones paterno filiales y entre los progenitores: se acuerde que los progenitores deberán informarse mutuamente sobre el lugar en donde se encuentra el hijo si sale de la provincia de salamanca sobre todo en los periodos de vacaciones que son más prolongados, facilitándose un teléfono de contacto para comunicarse mutuamente con su hijo en los periodos y días que estén con uno y con otra.

Y así mismo entendemos que el fallo también deberá contener que ambos progenitores se deberán comunicar entre si, por escrito y, al menos con quince días de antelación (que es la fórmula genérica que se suele utilizar los periodos vacacionales elegidos cada año, según le toque elegir a uno o a otra, por ser año par o impar.

Y todo ello, previo traslado al Ministerio fiscal por afectar a un menor de edad las medidas objeto del presente procedimiento y recurso. Con imposición en costas a la contraparte si fuera procedente en derecho.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando que estimando totalmente la impugnación formulada se revoque la resolución recurrida y se acuerde la guarda y custodia compartida con adopción de las medidas interesadas en el suplico de la demanda.

Dado traslado de dicho escrito por el Ministerio Fiscal s e presentó escrito solicitando se tenga por evacuado el trámite de alegaciones, dictándose sentencia en la que se estime el recurso interpuesto en los términos anteriormente expuestos.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación e l día 18 de noviembre de 20015 pasando los autos al Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO CARBAJO CASCON.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor interesa en su escrito de apelación que se revoque la sentencia de primera instancia para dictar otra en la que se estime su petición principal en el procedimiento, consistente en establecer un régimen de custodia compartida del menor de edad Edmundo , fruto de la relación de pareja en convivencia 'more uxorio' mantenida durante casi 10 años por los litigantes.

El Juez 'a quo' desestima la petición esgrimiendo para ello la existencia de un posible diagnóstico de autismo todavía por confirmar en el menor, así como de una grave discrepancia entre los progenitores no sólo sobre la existencia misma de tal diagnóstico, sino sobre la forma de afrontar la patología y la guarda y custodia del menor. Considera, por tanto, que ante tales antecedentes, el régimen más apto no es el de la custodia compartida, sino el de custodia monoparental a favor de la madre con un amplio régimen de visitas a favor del padre, concediendo con ello el uso de la vivienda familiar a la madre e imponiendo una pensión alimenticia de 300 # mensuales al padre y el abono por mitades de los gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- Recurre en apelación la madre del menor, Doña. Rocío , limitando su recurso a la impugnación del pronunciamiento sobre el régimen de visitas,, estancias y comunicaciones establecido a favor del padre en la sentencia. Considera en particular que no es beneficioso para el menor que se hayan establecido pernoctas un día entre semana, además de los fines de semana alternos (a lo que no se opone) ya que ello va en detrimento de la estabilidad del niño, tanto por su corta edad (tres años) como porque está pendiente de un posible diagnóstico de síndrome de Aspergen o autismo. Tampoco considera acertado que la sentencia deje una alternativa de horario para la recogida del menor por parte del padre los miércoles y los viernes que le corresponda, ya que la sentencia dispone que el padre podrá recoger al menor desde la salida del colegio o las 19 horas. Discute también que se haya dispuesto que el día del cumpleaños del niño lo pase con el progenitor que no tenga la custodia dicho día, pues no le parece equilibrada, ya que si se atribuye la custodia a la madre habrá que suponer que casi siempre pasará el cumpleaños con el padre, considerando más razonable que se consensue entre los progenitores o bien un reparto del día entre ambas familias. Pide también que se concreten determinados extremos de comunicación entre progenitores para la mejor articulación del régimen de visitas.

El Ministerio Fiscal modifica su posición inicial y considera adecuado que el menor pernocte un día entre semana con su progenitor, pero se muestra de acuerdo con la recurrente en el resto de sus peticiones.

El padre, Don. Landelino se opone al recurso de apelación solicitando que se mantenga el día de pernocta entre semana, rechazando cambios en los horarios de recogida del menor y sobre las visitas en el día de su cumpleaños; por lo demás, se muestra de acuerdo en concretar la comunicación entre progenitores en relación con el régimen de visitas e información sobre viajes del menor. Además impugna la sentencia para reiterar su petición de guarda y custodia compartida, negando que el menor tenga trastorno de Asperger o autismo o cualquier tipo de dificultad social o del lenguaje.



TERCERO.- Revisada por la Sala la prueba practicada, las valoraciones de las partes y los argumentos del juzgador, consideramos adecuado confirmar la sentencia en lo que atiene a la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre, así como el régimen de visitas establecido. Las partes siguen discutiendo sobre una posible patología del menor (trastorno de Aspergen o autismo), pero lo cierto es que el niño se encuentra en observación y la mera posibilidad de que pudiera confirmarse algún diagnóstico al respecto aconseja que, de momento, se atribuya la custodia a la madre para evitar cambios excesivos que pudieran poner en riesgo su estabilidad emocional. Sin embargo, conviene favorecer un acercamiento progresivo con el padre, por lo que el régimen de visitas se considera adecuado, es decir fines de semanas alternos y un día de pernocta (miércoles) entre semana, en la forma establecida por el juzgador.

Por lo que respecta al resto de peticiones, se estima la relativa al horario de recogida de los miércoles y fines de semana que correspondan al padre, que, para evitar incertidumbres se fija desde el horario de salida del colegio hasta las 20,30 horas del domingo (los fines de semana alternos) y desde la salida del colegio los miércoles hasta la entrada en el mismo los jueves por la mañana. El día del cumpleaños del niño se deja en la forma establecida por el juzgador, sin perjuicio de que los progenitores puedan consensuar otra cosa.

En cuanto a las peticiones relativas al régimen de comunicación, disponemos lo siguiente: los progenitores deberán informarse mutuamente sobre el lugar donde se encuentra el hijo si sale de la provincia de Salamanca, facilitando un teléfono de contacto para comunicarse entre los progenitores y poder hablar también con el hijo, debiendo facilitar en todo caso esta comunicación; los progenitores deberán comunicarse por escrito con un mes de antelación los periodos vacaciones que cada cual escoja el año que le corresponda (el padre los impares y la madre los pares). Durante los periodos vacacionales la madre deberá poner a disposición del padre la documentación del menor, incluyendo documento nacional de identidad, tarjeta sanitaria, cartilla de vacunación e informes médicos relevantes.



CUARTO.- Estimado así en parte el recurso de apelación y desestimada la impugnación de la sentencia, la Sala considera que no procede hacer imposición de costas por la especialidad de la materia. La estimación parcial del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir. La desestimación de la impugnación implica la pérdida del depósito constituido para la misma.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación y desestimando la impugnación de la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez núm. 8 de Salamanca,con fecha de 16 de junio de 2015 , en los autos de medidas paterno-filiales de los que el presente rollo dimana, confirmamos la meritada sentencia en lo que respecta a la atribución de custodia y régimen de visitas, y la revocamos parcialmente para aclarar los horarios de recogida del menor durante los días de visita del progenitor así como las medidas de comunicación entre progenitores y entre estos y el menor, sin hacer imposición de costas en la alzada y declarando la devolución del depósito constituido para el recurso de apelación y la pérdida del constituido para la impugnación de la sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-