Sentencia CIVIL Nº 370/2018, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 30/2017 de 07 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2PALMA DE MALLORCA

ASUNTO: CONCURSO Nº 514/2017

INCIDENTE CONCURSAL 30/2017

SENTENCIA: 00370/2018

En Palma de Mallorca, 7 de septiembre de 2018.

Vistos por mí, D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos Juez del Juzgado de lo Mercantil número nº2 de Palma de Mallorca, el presente incidente concursal, y en atención a los siguientes

Antecedentes

Primero: La Procuradora de los Tribunales Doña María Antonia Oto i María, en representación de la entidad Toro Finance S.L.U presentó demanda de incidente concursal, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaban de aplicación, terminaban solicitando que se dictase una sentencia por la que se condenase a modificar la cuantificación y la calificación de determinados créditos y la exclusión del crédito de la masa activa otro contra el mismo.

Segundo: Admitida a trámite la demanda incidental se dio traslado a la Administración Concursal, a la entidad concursada y a las partes personadas en el presente concurso. La concursada contesta mediante escrito en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando la desestimación de la demanda.

La administración concursal solicitó la acumulación de los incidentes concursales entre las partes, el 30/2017, 31/2017 y 32/2017, dándose traslado a las partes dictándose en fecha 31 de enero de 2018 Auto acordando la acumulación de los incidentes concursales.

Tercero: en la tramitación de los autos se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos legales, debido al número, volumen y complejidad de los asuntos que penden ante el Tribunal.

Fundamentos

Primero: La representación procesal de la entidad Toro Financie S.L.U. plantea una demanda en la que en esencia se solicita que se modifique el importe y la clasificación del crédito ordinario incluido en la Lista de Acreedores a favor de Toro Finance S.L.U., incluyendo un crédito contra la masa por importe de 130.246,97 €. A su vez que se excluya del Inventario el derecho de crédito de la concursada frente a ella por importe de 119.422,55

Frente a tales pretensiones se alzan tanto la administración concursal como la entidad concursada.

En base los argumentos expuestos, se concluye en los mismos extremos que los expuestos en la contestación por la administración concursal.

Ello radica en la compensación judicial realizada en virtud del Auto de fecha 16 de junio de 2017 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Valencia, procedimiento ordinario 710/2012, documento número cinco de la contestación a la demanda, del cual deriva la compensación por ende extinción por compensación respecto la cantidad de 395.416,17 euros. Ello, dado que en la lista de acreedores se incluyó un crédito concursal ordinario por importe de 201.696,58 € y un crédito concursal subordinado por importe de 55.730,52 €, en base a tal compensación judicial realizada por la resolución indicada, determina que se haya de reconocerse la difer3encia como crédito concursal ordinario.

El resultado de la compensación se produjo tras su solicitud por la Conselleria de Sanidad de la Comunidad Valencia ante la reclamación efectuada por la entidad Toro Finance S.L.U, de oponer el importe adeudado a KLE Servicios integrales que había sido cedido a Toro Finance S.L.U como en la misma demandada incidental se expresa.

Respecto a la calificación del crédito, el mismo no se haya dentro de ninguno de los supuestos del artículo 84.2 Lc, no siendo atendible l aplicación de lo establecido en el a artículo 80.1 Lc, pues se ha de considerar el dinero como un bien fungible siendo o mismo excluidos del derecho de separación como indica las resoluciones de la Aud Provincial de Madrid 12 de marzo de 2010 y 17 de octubre d e2012, indicando que las cosas sustituibles se caracterizan por se pues las cosas fungibles se caracterizan o son apreciadas por sus cualidades genéricas y su cantidad y son sustituibles unas por otras sin quebranto de su utilización para satisfacer necesidades humanas, siendo paradigmático ejemplo de ellas una suma de dinero. En cambio, las no fungibles son individualidades concretas, que se señalan por su nombre o datos precisos que las individualizan de modo inconfundible, por lo que no resulta indiferente para que alcancen su finalidad económica el sustituirlas por otras del mismo género.

Es por ello que no cabría, por lo tanto, pretender la separación de la masa activa del concurso de una cantidad de dinero, en tanto que se trata, por regla general (y salvo concretas excepciones que aquí no se dan, como lo podrían ser, por ejemplo, el dinero depositado en una caja fuerte o el ingreso en una cuenta separada y especial en la que no hubiera mediado disposición alguna) de un bien fungible indiferenciado del resto de lo de la misma especie que pueda poseer el concursado. El tratamiento que correspondería conforme a la LCon a la restitución de cosas fungibles habría de ser, por lo tanto, el reconocimiento de un derecho de crédito en la masa pasiva del concurso (AP Madrid Secc 28ª 11-10-13).

En segundo lugar, la pretensión manifestada de exclusión del Inventario del crédito de la concursada respecto Toro Finance S.L.U por importe de 119.422,55 euros.

Dicho crédito se identifica con la retención del 20% realizada sobre el importe d e579.112,75 euros correspondientes a la factura de nº NUM000 emitida por KLE frete a la Comunidad Valenciana

Es de aplicación al respecto el artículo 59 Bis Lc '1. Declarado el concurso quedará suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en la masa activa. 2. Si en el momento de conclusión del concurso esos bienes o derechos no hubieran sido enajenados, deberán ser restituidos de inmediato al titular del derecho de retención cuyo crédito no haya sido íntegramente satisfecho. 3. Esta suspensión no afectará a las retenciones impuestas por la legislación administrativa, tributaria, laboral y de seguridad social.'

Expuesto, también se ha de tener en cuenta el contenido del contrato de la concursada con Toro Finance S.L.U, que dispone en su estipulación decimosegunda que convinieron ambas partes es el devengo de un interés al tipo del 14 % anual a favor de TORO FINANCE S.L.U., siendo dicho interés el que determina el crédito por importe de 55.730,52 euros, que fue objeto de comunicación por Toro Finance S.L.U (documento número ocho de la contestación a la demanda) y que como tal consta incluido a su favor en la Lista de acreedores anexa al Informe de la Administración Concursal

Dicho crédito que fue comunicado se corresponde con el indicado interés, calculado al tipo del 14 % anual sobre el total importe de la factura de 597.112,75 euros, desde el día de su pago por la Generalitat Valenciana (29 de julio de 2016, tal como resulta de la Certificación remitida por la Tesorería de la Generalitat Valenciana) resultando incompatible sostener simultáneamente su derecho a retener el 20 % de la factura y a la vez, reclamar el interés, calculado al tipo del 14 % anual sobre la totalidad de dicha factura, incluidos por tanto también los 119.422,55 euros, equivalentes al 20 % sobre el que pretende hace valer dicha retención.

En consecuencia de todo lo expuesto, se desestima íntegramente las pretensiones de la entidad Toro Finance S.L.U.

Segundo:La representación procesal de Kle Servicios Integrales S.L. presentó demanda incidental cuya pretensión se circunscribía a que se incluya en el inventario el derecho de crédito que ostenta la concursada KLE Servicios Integrales, S.L. contra la entidad demandada Toro Finance, S.L.U. correspondiente a la retención del 20% por importe de 119.422,55-€, correspondiente a la factura n2.8000961, de fecha emisión 30-04-2016 y fecha vencimiento 07-12-2016, por importe de 597.112,75-€.

Se excluya dela lista de acreedores del informe provisional el crédito ordinario por importe de 201.696,58-€ y el crédito subordinado por importe de 55.730,52-€ reconocidos a favor de Toro Finance, S.L.U.

Por último, que se excluya de la lista de acreedores del informe provisional el crédito contingente por importe de 335.832,10-€ a favor de Gedesco Factoring, S.L.

En relación a la primera de las pretensiones carece de objeto, pues la misma ya se haya reconocido tal derecho de crédito en el inventario de bienes y derechos, careciendo de objeto esta primera de sus pretensiones.

La segunda de las pretensiones realizadas por la entidad concursada, no ha lugar, estándose a la compensación realizada judicialmente en Auto de fecha del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Valencia de fecha 16 de junio de 2017, siendo ello el restante. En relación a la calificación del mismo ya se ha resuelto en fundamento de derecho previo.

Respecto del crédito subordinado por importe de 55.7130,52 euros, los cuales dimanan de la aplicación de la estipulación decimosegunda del contrato que une a la entidad concursad y a Toro Finance S.L.U, no se ha alegado ni justificado la motivación en base a la cual el mismo se debe excluir.

Añadir que del contenido de los Autos seguidos ante el Juzgado Contencioso la sociedad infiere la consecuencia dada que es una situación, la del devengo de los intereses, que se haya prevista y contemplada entre las partes.

Es por ello que no concurriendo, justificación ni la motivación en base a la cual el mismo se debe excluir, se desestima tal pretensión

En tercer lugar, la pretensión de que se excluya de la Lista de acreedores el crédito contingente por importe de 335.832,10 € incluido a favor de Gedesco Factoring S.L.,

Como se indica en la contestación a la demanda incidental por la administración concursal dicho crédito contingente se corresponde con el importe al que en junto ascienden las 21 facturas cedidas por la concursada a dicha entidad (documento número cuatro de la contestación a la demanda) y que no constaban aún pagadas por la Generalitat de Cataluña, siendo esta precisamente la razón (esto es, no haber sido aún pagadas por el deudor cedido) por la que se incluyen dicha cantidad de 335.832,10 euros como crédito contingente en la Lista de Acreedores.

A los efectos me remito y doy por reproducido el argumento explicativo, y documentado y extractado en la referida contestación a la demanda incidental formulada por la administración concursal, página 10,11 y 12 de la misma, ante la pretensión de KLE Servicios Integrales S.L.

Por ello se desestima la demanda incidental planteada por la concursada.

Tercero:La representación procesal de la entidad Gedesco Factoring S.L. en la demanda incidental planteada pretende se excluya del Inventario el derecho de crédito de la concursada frente a Gedesco Factoring S.L. por importe de 659.701,49 euros.

Conforme lo establecido en el artículo 59.1 Bis Lc '1 . Declarado el concurso quedará suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en la masa activa...'

La AP Zaragoza 25-3-14, estima que el art.59 bis.1 supone que el derecho de retención practicado queda sin efecto, se paraliza momentáneamente, se suspende, como si no hubiera tenido lugar. Se debe añadir que, en cualquier caso, el derecho de retención ostentado, se debe poner en relación con uno de los principios básicos de la LCon, como es el principio de universalidad plasmado en lo que interesa a la masa activa en la LCon art.76.1, y de accederse a la petición, se generaría a su favor una situación de privilegio y mejor condición por la disponibilidad que ello implica de uno de los elementos del activo, rompiendo el principio de universalidad y par condictio creditorum, o de igualdad de condición entre los acreedores no privilegiados, como es el caso, pues dicho derecho de retención, no es subsumible en ninguno de los supuestos especificados en la LCon art.90 y 91.

Es por ello que el derecho en sí mismo, conforme a lo expuesto quedó suspendido por imperativo del precepto indicado, con la consecuencia de que la entidad deviene obligada al pago de la total cantidad de 659.701,49 euros (correspondiente a la suma de las 21 facturas de la Generalitat de Cataluña por importe de 335.832,10 euros y a las 2 facturas del Servei de Salud de les Illes Balears la 323.869,39 euros), con minoración de los conceptos y porcentajes previstos en la Estipulación Segunda del contrato de fecha 21 de febrero de 2017, y en los términos así expresados en el Inventario de la masa activa.

En consecuencia, se desestima la demanda incidental presentada por la entidad Gedesco Factoring S.L.

Cuarto: En relación a las costas del presente procedimiento, habiendo sido desestimada a la demanda incidental procede imponerse a la parte actora de los procedimiento acumulados y sustanciados ene le presente en virtud de auto de acumulación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestiman las demandas formuladas por la representación procesal respectivamente de la entidad mercantil Toro Finance S.L.U, de la mercantil Gesdesco Fcatoring S.L. y de la entidad concursada Kle Servicios Integrales frente a la administración concursal de KLE Servicios Integrales S.L. y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la Administración Concursal de todos los pedimentos contendidos en las demandas de impugnación del Inventario y lista de acreedores.

Todo con expresa imposición de costas a las partes actoras.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.