Sentencia CIVIL Nº 370/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 469/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00370/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32009 41 1 2018 0000582
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000469 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000306 /2018
Recurrente: Jose Carlos
Procurador: JORGE VEGA ALVAREZ
Abogado: DAVID FERNANDEZ RODRIGUEZ
Recurrido: Genoveva , MINISTERIO FISCAL
Procurador: RAFAEL LOPEZ RODRIGUEZ
Abogado: DIEGO GONZALEZ ALVAREZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Antonio Piña Alonso,
Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M.
El Rey, la siguiente
SENTENCIA: 00370/2019
En la ciudad de Ourense a quince de octubre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de
Divorcio Contencioso 306/2018 (y 30/2019 acumulado) procedentes del Juzgado de Primera Instancia Uno de
DIRECCION000 , Rollo de Apelación núm. 469/2019, entre partes, como apelante, D. Jose Carlos , representado
por el procurador D. Jorge Vega Álvarez, bajo la dirección del letrado D. David Fernández Rodríguez, y, como
apelados, el Ministerio Fiscal y Dña. Genoveva , representada por el procurador D. Rafael López Rodríguez,
bajo la dirección del letrado D. Diego González Álvarez.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Uno de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 26 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que debo de estimar y estimo en parte la demanda interpuesta a instancia de D. Jose Carlos , representado por el Procurador D. Jorge Vega Álvarez, contra Dª. Genoveva , representada por el Procurador D. Rafael López Rodríguez, acordando la disolución del vínculo matrimonial entre los conyugues, con los demás pronunciamientos legales que ello conlleva, y debo de acordar y acuerdo como medidas definitivas en relación a la hija menor de edad común Dª. Salome : A) Patria Potestad: Compartida entre ambos progenitores.

B) Guarda y custodia de la menor: que se atribuye a la madre.

C) Se reconoce en favor del padre un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas, con pernocta incluida, asimismo todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas podrá estar en compañía del padre; las vacaciones de navidad, semana santa y verano, se distribuirán por mitad, escogiendo el padre los años impares y la madre los años pares; se reconoce el derecho de comunicación del padre con la menor y todo ello sin perjuicio del mejor acuerdo al que puedan llegar los progenitores.

D) Pensión de alimentos: se acuerda que el padre pagará en favor de la menor la cantidad de 150 euros al mes actualizables conforme al IPC anual. Por otra parte los progenitores deberán hacer frente al pago de los gastos extraordinarios por mitad de naturaleza educativa o sanitaria no cubiertos por la Seguridad Social.

E) Atribución del uso del domicilio familiar sito en el número NUM000 de la AVENIDA000 de DIRECCION001 , en favor de la menor en compañía de la madre custodia.

No ha lugar a condena en costas.'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Jose Carlos recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Dña. Genoveva así como el Ministerio Fiscal, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- En el presente procedimiento se han acumulado dos demandas formuladas, la primera de ellas por D. Jose Carlos contra su esposa Dña. Genoveva y la segunda por ésta frente a aquél, solicitando ambos la disolución por divorcio de su matrimonio y la adopción de las medidas de orden personal y patrimonial que debían regir su situación, según los intereses de cada uno. En la sentencia dictada en la instancia se acordó la disolución del vínculo matrimonial y como medidas, en relación a la hija menor de edad, se estableció que la patria potestad continuaría siendo de titularidad y ejercicio conjuntos por ambos progenitores, la guarda y custodia de la menor se atribuyó a la madre, reconociendo al padre el régimen de visitas que se detallaba; en concepto de pensión de alimentos, se acordó que el padre abonaría la cantidad de 150 euros mensuales, actualizables conforme al IPC, debiendo satisfacer los progenitores por mitad los gastos extraordinarios de naturaleza educativa o sanitaria, no cubiertos por la Seguridad Social, y se atribuyó el uso del domicilio familiar a la menor en compañía de la madre. Frente a dicha resolución se interpone por D. Jose Carlos el presente recurso de apelación discrepando del pronunciamiento por el que se concede la custodia de la menor a la madre, solicitando que le sea concedida en exclusiva, estableciendo un régimen de visitas en favor de la madre y una pensión de alimentos para la hija de 100 euros mensuales. Se alega por el apelante que el deseo de la hija no puede ser el único criterio para atribuir la custodia a la madre; que tampoco la condena por un delito leve en un procedimiento de violencia de género ha de ser determinante para no concederle la custodia; que aunque su horario laboral es amplio, está dispuesto a contratar a una tercera persona para ocuparse de la menor y que la madre se dedicó antes del nacimiento de la menor a la prostitución, no siendo apropiado ese tipo de ambientes para su desarrollo. La esposa Dña. Genoveva y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

Segundo.- La cuestión relativa a la custodia de la menor, único punto discutido en esta alzada, ha de resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil, en relación con la normativa internacional (Declaración de los Derechos del Niño, de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959), debiendo prevalecer en todos los casos el interés superior del menor de forma que la medida sobre la custodia debe atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación física y psíquica y, sopesando las necesidades de atención, cariño, alimentación y educación, y buscando siempre el adecuado clima de equilibrio y sosiego en el entorno de los progenitores; en suma, ofrecer un buen ambiente social y familiar.

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012, 'el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello ( SSTC 141/2000, de 29 mayo; 124/2002, de 20 mayo; 144/2003, de 14 julio; 71/2004, de 19 abril; 11/2008, de 21 enero,). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos.' Para decidir la medida relativa a la custodia de la menor debe atenderse por tanto, a criterios como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada.

En este caso se ha atribuido la custodia de la hija menor de los litigantes a la madre, en atención a los deseos manifestados por la menor, la dedicación pasada de la madre al cuidado de la hija, la disponibilidad de tiempo de la madre y la existencia de un procedimiento penal por un delito leve en materia de violencia de género contra el padre. Tal criterio se comparte por esta Sala, no apreciándose error en la valoración de las pruebas practicadas. No se ha discutido que ambos progenitores son idóneos y disponen de las habilidades necesaria para el cuidado de su hija, pero teniendo en cuenta, fundamentalmente, la opción elegida por la hija, que claramente ha manifestado su deseo de mantenerse en la situación en la que se encontraba, viviendo de forma habitual con su madre, con un régimen de visitas a favor del padre, la disponibilidad de la madre que no trabaja frente al padre, cuyo horario de trabajo le obligaría a contratar a una persona para el cuidado de la menor, y la implicación y dedicación anterior de la madre al cuidado de la hija, se considera procedente atribuirle su guarda y custodia; y ello con independencia del procedimiento penal aludido, que ciertamente dada la escasa entidad e importancia de los hechos denunciados, ninguna trascendencia ha tenido para decidir sobre la medida que se examina y también, de la dedicación de la madre a la prostitución a su llegada a España desde su país natal Uruguay pues el propio esposo ha mantenido que abandonó esa profesión cuando nació la hija y ninguna constancia existe de que en la actualidad continúe dedicándose a ella o frecuentando compañías o ambientes que puedan perjudicar a la menor en su desarrollo. Por todo ello y no habiéndose solicitado el establecimiento de una custodia compartida, el recurso de apelación interpuesto ha de ser desestimado manteniéndose la sentencia recurrida.

Tercero.- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto, no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Carlos contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Uno de DIRECCION000 en autos de Divorcio Contencioso 306/2018, que, consecuentemente, se confirma en su integridad; todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.