Sentencia Civil Nº 372/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 436/2009 de 29 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00372/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 436 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1298 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 44 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

APELANTE: SAGUALIX, S.L.

PROCURADOR: BLANCA RUEDA QUINTERO

APELADO: Borja , Julia , INCLOVER S.L.

PROCURADOR: JOSE ANTONIO HURTADO CEJAS, JOSE ANTONIO HURTADO CEJAS, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

En MADRID, a veintinueve de julio de dos mil nueve.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre responsabilidad decenal por defectos constructivos, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada SAGUALIX, S.L. representada por la Procuradora Sra. Rueda Quintero y de otra, como apelados demandantes impugnantes DON Borja y DOÑA Julia representados por el Procurador Sr. Hurtado Cejas y como apelada demandada incomparecida INCLOVER, S.L., seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, en fecha 20 de octubre de 2008 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio Hurtado Cejas en nombre y representación de Don Borja y Doña Julia contra las entidades "Inclover S.L." y "Sagualix S.L." representadas por la Procuradora Doña Blanca Rueda Quintero, debo condenar y condeno solidariamente a estas últimas a ejecutar en el plazo que se determine en ejecución de sentencia, la reparación de los defectos de obra referidos en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución y a la entidad "Sagualix S.L." a subsanar los incumplimientos contractuales igualmente referidos en tal fundamento jurídico, en igual plazo a determinar en ejecución de sentencia, debiendo en caso de no verificarlo ambas entidades indemnizar a la actora con el importe correspondiente a su reparación, al que se refiere el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución y con arreglo a lo fijado en el informe del perito judicial. No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de julio de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la apelante Sagualix S.L. se impugna la sentencia de instancia, mostrando su disconformidad parcial con determinados pronunciamientos de la misma y así en primer lugar en cuanto a los defectos constructivos impugna la condena de que fue objeto por inexistencia de desagüe en la terraza del dormitorio principal, manteniéndose que la terraza está cerrada lateralmente y puede mejor considerarse como un balcón, lo que aunque se acumule algo de agua en ella, no supone ni implica la existencia de un defecto constructivo determinante de ser reparado, lo cierto es que no parece lógico que una terraza carezca de desagüe, cuando como se reconoce pericialmente, puede producirse acumulación de agua en la misma, lo que implica y supone posibles filtraciones posteriores de dicha terraza al resto de la casa, constituyendo un claro defecto ruinógeno, en el sentido de ruina futura, no de ruina presente y actual, pero evidentemente supone una infracción de normas constructivas esenciales y elementales que debe ser objeto de la necesaria reparación, debiendo decaer en este punto el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Se impugna también la condena de que fue objeto en cuanto a la construcción de un rodapié que empalme con la lámina asfáltica de impermeabilización de la terraza o porche posterior de la planta baja, se sostiene que no se trata de un defecto que genere o pueda generar ruina, ni tampoco de un incumplimiento a subsanar porque no estaba recogido en la memoria de calidades, se afirma por la contraparte, que el perito también recogía que el encuentro del solado con el paramento vertical estéticamente no queda bien a parte de que si no se efectúa un buen mantenimiento la impermeabilización puede polimerizarse, de lo que deduce la existencia de defecto constructivo, pero lo cierto es que el perito habla exclusivamente de defecto estético y la posible polimerización de la impermeabilización, se produciría en caso de no efectuarse un buen mantenimiento, lo que implica y supone que no es responsabilidad de la empresa constructora debiendo acogerse en consecuencia el motivo de recurso.

TERCERO.- Se alega asimismo por Sagualix, que la condena por incumplimientos contractuales debe excluir determinados conceptos, y así en primer lugar respecto a la puerta de seguridad, lo que se ve confirmado por la Sala, por cuanto que la puerta instalada si es puerta de seguridad, lo que no se trata es de una puerta blindada pero en la memoria de calidades no se hacía referencia a blindaje de la puerta sino exclusivamente a puerta de seguridad, por lo que debe excluirse la condena de que fue objeto, lo mismo cabe predicar respecto a la diferencia del pavimento del porche que según el perito es una diferencia meramente estética y es de calidad incluso superior a la que existía en la memoria de calidades, y con mejores prestaciones que esta para soportar las inclemencias del tiempo, por lo que no puede entenderse que se haya producido un incumplimiento contractual por la diferencia estética en el pavimento al ser este de superior calidad al inicialmente establecido, por otra parte se impugna también en cuanto a los ........................... contractuales achacándose un error de medición en cuanto a la insonorización que debe ser objeto la vivienda en cuestión, alegando en esencia que de su informe pericial se desprende que existe una insonorización que salvo en dos habitaciones cumple perfectamente los parámetros exigidos, pero no tiene en cuenta que el propio arquitecto director de la obra habla de los defectos en la insonorización de la vivienda lo que unido al resto de las pruebas practicadas, nos lleva a la evidente conclusión a la que llegó el Juez de instancia de que debe producirse la reparación de los defectos de insonorización en la forma establecida en la sentencia objeto del presente recurso de apelación.

CUARTO.- Por los demandantes se impugna también la sentencia de instancia en dos puntos concretos, de un lado la valoración que se hace en la sentencia de instancia del precio a satisfacer en caso de no realizarse la reparación in natura por las entidades condenadas, y de otro el no acogerse en la sentencia de instancia la indemnización por tener que abandonar la vivienda como consecuencia de las obras de reparación que deban realizarse en la misma, respecto del primer punto, se critica la sentencia de instancia por los apelantes por no acoger su propio informe pericial y dar preferencia al informe emitido por el perito insaculado judicialmente, lo cierto es que el Juez de instancia tiene que optar entre un informe pericial y otro, y en el presente caso ha dado mayor valor al informe del perito designado judicialmente, por entender una mayor imparcialidad del mismo, además debe tenerse en cuenta que la trascendencia de dicha valor es secundaria en cuanto que el pago de la indemnización del precio de las obras a realizar, solo se produce de forma subsidiaria para el caso de que las entidades condenadas a la reparación in natura no cumplan con su obligación, por lo que tiene una menor trascendencia el motivo de recurso, y por otra parte el que el Juez de instancia de preferencia a un informe sobre otro no puede constituir causa de recurso cuando justifica y fundamenta porque da esa mayor preferencia, debiendo en consecuencia decaer el motivo.

QUINTO.- Se impugna también la sentencia de instancia por no recoger cantidad alguna en concepto de indemnización por tener que abandonar la vivienda para la realización de las obras, lo cierto es que aunque el Juez de instancia el motivo que da es la discrepancia entre el periodo que se prevé y el periodo que se reclama, el motivo sustancial por el que no debe acogerse la solicitud de indemnización es que según el informe pericial, no existe causa para el abandono de la vivienda durante la realización de las obras, sobre todo cuando del total de peticiones de la parte actora fue acogido una parte mínima de dichas reparaciones e incumplimientos contractuales, que a la vista de su entidad no parece que puedan justificar ni motivar el que deba abandonarse la vivienda, por lo que no puede acogerse cantidad alguna por este concepto.

SEXTO.- En cuanto a las costas de primera instancia motivo de recurso también por Sagualix S.L. el hecho de no haberse acogido parte de la pretensión actora no puede suponer la imposición de costas a la misma cuando se ha acogido también parcialmente su pretensión, y en cuanto a las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha de hacerse imposición de costas en el recurso interpuesto por Sagualix S.L. y han de imponerse las costas en el recurso interpuesto por los demandantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Rueda Quintero en nombre y representación de Sagualix S.L. y desestimando la impugnación formulada por el Procurador Sr. Hurtado Cejas en nombre y representación de Don Borja y Doña Julia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de excluir de la condena de que fue objeto Sagualix S.L. la realización del rodapié que une con la lámina asfáltica la puerta de seguridad y el pavimento del porche, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia en su integridad y sin hacer imposición de costas en su recurso, con imposición de las costas de recurso a los impugnantes Don Borja y Doña Julia .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.