Sentencia CIVIL Nº 372/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 419/2018 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALBACETE
Apelación Civil nº 419/18
Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de ALBACETE. Procedimiento Ordinario nº 313/17
APELANTE: BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA S.A.
Procuradora: Dª. Raquel Zamora Martínez
APELADA: Nieves
Procuradora: Dª. María Victoria Irene Arcas Martínez
S E N T E N C I A NUM. 372-19
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 313/17 de Procedimiento
Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Albacete y promovidos por Nieves contra
BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de
apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 12 de enero de 2018 por la Magistrada-Juez de Primera
Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha
6 de junio de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dª Nieves contra BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, S.A., declaro la nulidad de la cláusula sexta bis, resolución anticipada y de la cláusula QUINTA, relativa a gastos a cargo del prestatario, excepto la referencia a impuestos, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, concertado por la demandante con la entidad, en fecha de 24 de agosto de 2005.- Condeno a la demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 903 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada pago.- Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponerse recurso de apelación, que deberá interponerse ante este juzgado en el plazo de veinte días, días a contar desde el siguiente al de su notificación y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Albacete.- Así, por esta su sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Co ntra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA, representado por medio de la Procuradora Dª. Raquel Zamora Martínez, bajo la dirección del Letrado D. Borja Naval Mairlot, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante Dª. Nieves , representada por la Procuradora Dª. María Victoria Irene Arcas Martínez, bajo la dirección del Letrado D. Segundo Dehesa Pastor se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo las mencionadas Procuradoras en sus representaciones ya indicadas.

TE RCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Fundamentos

PR IMERO.- Se interpone, en nombre y representación de la demandada, Banco de Castilla La Mancha, S.A., recurso de apelación contra la sentencia de 12 de enero de 2018, de la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Albacete, que, estimando parcialmente la demanda interpuesta contra ella por la representación de Dª Nieves , (1) declaró la nulidad por abusivas, de acuerdo con la normativa de protección de los consumidores, de la cláusula sexta bis, de resolución anticipada, y (2) de la cláusula quinta, relativa a gastos a cargo del prestatario, excepto la referencia a impuestos, contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria concertado por las partes en fecha de 24 de agosto de 2005; y (3) la condenó a reintegrar a la actora por gastos notariales, registrales y de gestoría la cantidad de 903 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada pago.

SE GUNDO.- Sobre la cláusula de vencimiento anticipado.

La postura de la apelante ante la cuestión se concreta en interesar la suspensión de la resolución a la espera de la decisión de las cuestiones prejudiciales planteadas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, e insiste en la validez de la cláusula cuestionada, fundamentalmente porque se incluyó en la escritura al amparo de la libertad de pactos en la contratación y porque es plasmación del artículo 1.124 del Código Civil.

Y la respuesta que ha de darse ante ese planteamiento es que las cuestiones prejudiciales han sido resueltas y ante ello el Tribunal Supremo ha indicado la forma en la que deben resolverse estas cuestiones en relación a cláusulas similares a las de autos.

En efecto, en la sentencia núm. 463/2019 de 11 septiembre, Aranzadi RJ 20193343, el Tribunal Supremo, tras exponer la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al resolver las cuestiones planteadas, razona de la siguiente manera: '1.- Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, Ley de Enjuiciamiento Civil , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

2.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto que declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada.

Sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley'.

Procede, por ello, confirmar lo resuelto en primera instancia, con la matización indicada.



TERCERO.- Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

Cuestiona la recurrente la nulidad de la cláusula, mencionando las circunstancias en las que se introdujo en el contrato, como si de su contenido dependiera la entidad y cuantía de las contraprestaciones de los demandantes, y olvidando, por lo tanto, que para declarar abusiva una cláusula de las que no afectan a un elemento esencial de un contrato basta con realizar una calificación jurídica de la misma y analizar si concurren en ella las características genéricas de abusividad expuestas en el artículo 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o bien si es subsumible en alguno de los 'tipos' concretos de cláusulas abusivas descritos en los artículos siguientes. No es necesario ni siquiera analizar si se han cumplido las exigencias de transparencia, pues ese análisis queda reservado para las cláusulas que definen el objeto principal del contrato.

Respecto de las cláusulas que atribuyen al prestatario el pago de todos los gastos derivados de la concertación de un préstamo hipotecario y de su inscripción en el registro, reseña el Tribunal Supremo (( Sala de lo Civil, Sección Pleno) Sentencia núm. 705/2015 de 23 diciembre, Ardi. RJ20155714) las razones que determinan su calificación como abusivas: - Con carácter preliminar, su extensión llamativa (como la de autos), 'que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto'.

- La aplicación del art. 89.3 TRLGCU, que 'califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)'.

- La circunstancia de 'que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

- La cita de la sentencia 550/2000, de 1 de junio, del propio Tribunal Supremo, que 'estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

La aplicación de esas razones al caso de autos lleva a la desestimación del recurso en este punto.



CUARTO.- La otra parte del recurso está dedicada a combatir la condena al pago de los diferentes gastos.

A) Sobre los gastos notariales La Sra. Juez condenó a la demandada a restituir a la parte actora la totalidad de su importe, esto es, 472,20 €.

Sobre los gastos notariales, desde nuestra sentencia 34/2018, hemos venido manteniendo que su pago correspondía íntegramente al banco bajo el argumento de que 'la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Ello no obstante, en las Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, el Tribunal Supremo ha precisado su doctrina jurisprudencial señalando que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Debe, por ello, estimarse parcialmente el recurso en este punto y minorarse la condena en la cantidad de 236,10 €.

B) Respecto de los gastos registrales tiene declarado este Tribunal, siguiendo al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que debe soportarlos la entidad prestamista, por lo que en este punto el recurso no puede prosperar.

En efecto, en la aludida Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete nº 34/2018 de ocho de febrero, dando respuesta a un recurso parecido al que aquí se resuelve, se indicó lo siguiente: '

CUARTO.- Sobre los aranceles notariales y registrales. - Afirma BANCO DE CASTILLA LA MANCHA que el mayor interesado en la elevación a pública de la escritura pública de hipoteca y de su inscripción en el Registro de la Propiedad es el prestatario pues de otro modo no podría obtener el préstamo solicitado dado que ninguna entidad bancaria le entregaría un importe de 57.000 euros a devolver en un plazo de 25 años con la simple garantía personal. De esta forma, si el prestatario quiere que le concedan el préstamo debe escriturarlo para incluir la garantía, sufragando los gastos, como haría con los gastos de un aval. Así lo entiende la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 24 de marzo de 2017 , que transcribe parcialmente. En definitiva, considera la entidad bancaria apelante que la declaración de nulidad de esta imputación al prestatario de los gastos notariales y registrales no se puede basar en que el principal interesado en dicha garantía sea el banco porque obtiene un título ejecutivo o posibilidad de ejecución especial, pues es un argumento que se basa exclusivamente en normas procesales obviando las normas sustantivas o fiscales, como el Real Decreto 1619/2012 que regula las obligaciones de facturación, o la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el valor añadido, que precisamente apuntan al destinatario de las operaciones como la persona a la que debe realizarse la facturación y, por tanto, quién es el obligado al pago de tales gastos.-- El motivo debe ser desestimado. Para determinar quién debe satisfacer dichos gastos de Notario y Registro no hemos de examinar si el prestatario podría o no obtener un préstamo de tal importe y con ese plazo de devolución sin constituir una garantía hipotecaria a favor del banco e inscribir la misma en el Registro de la Propiedad. Lo que tenemos que examinar desde el punto de vista jurídico y para desterrar la existencia de abusividad en la cláusula es a quien interesa, a quien beneficia, esa garantía hipotecaria y su publicidad registral. Y resulta evidente que el beneficiado es el banco, que garantiza la devolución del préstamo con un activo que puede realizar en caso de incumplimiento de su obligación por el prestatario. Cabría decir que esa garantía hipotecaria es la condición que impone el banco al cliente para concederle el préstamo, no la que le interesa y exige el cliente al banco para que le concedan el préstamo. Nuestro Tribunal Supremo se pronunció sobre este particular en la Sentencia de Pleno de 23 de diciembre de 2015 diciendo que 'tanto el arancel de los Notarios como el de los Registradores de la Propiedad atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas ( art. 89.2 TRLGCU) '. -- En efecto, la Norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre , por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, prevé que ' La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente ', de modo que siendo la entidad bancaria la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario público, siendo también la persona jurídica a favor de la que se inscribe la garantía hipotecaria, resulta evidente que es la que debe correr con tal gasto, que incluye el de gestión del préstamo hipotecario por importe de 157,30 euros IVA INCLUIDO a que se refiere la factura de la Oficina de Gestión de Firmas acompañada a la demanda como documento nº 2 ( folio 51 de las actuaciones ). Similares consideraciones cabe hacer respecto de los derechos del Registrador de la Propiedad. La Norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que ' Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las Letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado ', señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten. Y dado que en el caso que nos ocupa ha existido una imposición al consumidor de la totalidad de estos gastos, sin discriminación alguna ni negociación individual, prueba ésta que compete al empresario (art. 82-2 TRLGCU), y siendo así que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria y la cláusula litigiosa invierte la regla natural que atribuiría el pago de este gasto al Banco y se atribuye al consumidor prestatario, resulta ser nula por abusiva porque el art.

89.3 TRLGDCU nos dice que en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas 'la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'.-- En el mismo sentido que aquí defendemos se pronuncia, además del Pleno del Tribunal Supremo en la referida Sentencia de 23 de diciembre de 2015 , la práctica unanimidad de las Audiencias Provinciales. Como más recientes podemos citar las de Sentencias de Barcelona ( Sección 15ª ), de 5 de Diciembre o 24 de Noviembre de 2017 ; Valencia ( Sección 9ª ), 21 de Noviembre 2017 ; Cáceres, 20 de Noviembre de 2017 ; Asturias ( Sección 6ª ), de 17 de Noviembre de 2017 ; Asturias ( Sección 5ª ), de 16 de Noviembre de 2017 ; Vizcaya (Secc. 4ª) de 16 de noviembre de 2017 ; Jaén ( Sección 1ª ), 15 de Noviembre de 2017 ; Baleares ( Sección 5ª ), de 9 de Noviembre de 2017 ; Cantabria (Sección 4ª ), de 8 de Noviembre de 2017 ; Valencia ( Sección 7ª ), de 6 de Noviembre de 2017 , etc...'.

C) En cuanto a los gastos de gestoría, o de tramitación de la escritura ante el Registro y la Oficina Liquidadora, es predicable, al menos en parte, lo dicho sobre los honorarios del registrador. Interesando a la entidad bancaria la inscripción de la hipoteca, deberá ser ella la que corra con los gastos a ello inherentes.

Pero la gestoría también actuó en beneficio de los demandantes.

Así, como se dice por ejemplo en la Sentencia núm. 684/2017, de 14 diciembre, de la Audiencia Provincial de Valencia, Ardi. AC 20171552, lo cierto es que no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados más arriba, a los beneficiados por su actuación.

El prestatario es el beneficiado por la liquidación del impuesto, puesto que él es el sujeto pasivo del mismo, y la entidad bancaria lo es por la inscripción en el Registro de la hipoteca, por lo que puede concluirse que la actuación de la gestoría fue en beneficio e interés de ambas partes.

Podría defenderse que el prestatario puede llevar a cabo personalmente el pago del impuesto en las oficinas de la Hacienda, y que, por tanto, dicha labor de la gestoría es prescindible. Sin embargo, es de destacar que existe un interés directo y esencial de la entidad bancaria que hace que no pueda dejarse a voluntad del prestatario el pago del impuesto, ya que dicho pago es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución.

El recurso debe, por ello, estimarse parcialmente en este punto, minorando la condena por principal en la cantidad de 95,70 €.



QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, procede no hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA S.A. contra la sentencia dictada en fecha 12 de enero de 2018 en los autos de Procedimiento Ordinario nº 313/17 por la Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 5 de Albacete, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución: A) Matizando la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado indicando que la demandada podrá instar en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley, tal y como se indica en la STS 463/2019 de 11 septiembre.

B) Minorando el principal de la condena dineraria en la cantidad de 331,80 €.

No se hace expreso pronunciamiento de condena sobre las costas de la apelación.

Co ntra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ex pídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.