Sentencia Civil Nº 373/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 160/2011 de 18 de Julio de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 373/2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ JUZGADO: Algeciras nº 4

Juicio Divorcio nº 2216/09

Rollo Apelación Civil nº: 160

Año: 2.011

En la ciudad de Cádiz a día 18 de julio de 2011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura como parte apelante D. Romulo representado por la Procuradora Dª. Inmaculada González Domínguez y defendido por el Letrado D. Carlos Ufenast Vallejo, y parte apelada Dª. Consuelo representada por la Procuradora Dª. Ana Gutiérrez de la Hoz y defendida por la Letrada Dª. María Paz Elvira Hernández; así como también como parte Apelada el Ministerio Fiscal; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Algeciras, se dictó Sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Palma Millán Martínez en nombra y representación de Romulo, contra Consuelo representada por el Procurador Adolfo J. Ramírez Martín. Declaro disuelto el matrimonio celebrado el 11 de octubre de 1991 celebrado entre Romulo y Consuelo . Se acuerdan las siguientes medidas: 1º. En relación a la patria potestad sobre los hijos menores, ésta corresponde a ambos progenitores, debiendo ser atribuida su guarda y custodia a la madre. El padre se relacionará libremente con el hijo menor habido en el matrimonio. 2º. El uso y disfrute la vivienda habitual del matrimonio se atribuye a la madre e hijos. El abono del préstamo hipotecario se realizará al 50% por ambos cónyuges. 3º. El padre deberá abonar a favor de los hijos la cantidad de 300 euros mensuales para cada hijo que se hará efectivo los 5 primeros días de cada mes mediante el ingreso en una cuenta a nombre de la madre y los hijos y que se actualizará mensualmente conforme al IPC. Del mismo modo el padre deberá contribuir a los gastos extraordinarios de los menores relativos a medicina y educación. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.". Dicha Sentencia ha sido aclarada mediante Auto de fecha veintinueve de septiembre de dos mil diez, cuya parte dispositiva literalmente transcrita dice: "Se rectifica Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2010, siguiente: Se hace constar en cuanto a los antecedentes de hecho que la parte demandante es Romulo representada por la Procuradora Palma Millán Martínez y la parte demandada es Consuelo representada por el Procurador Adolfo J. Ramírez Martín. El IPC es obviamente anual y se aplica a las pensiones mensualmente. En cuanto a los gastos extraordinarios son obviamente al 50% no correspondiendo en sentencia de divorcio determinar cuales son los citados gastos extraordinarios."

2º.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de D. Romulo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta audiencia Provincial , dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se celebró la vista del recurso el día 14 de julio de 2011, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. ponente , para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea únicamente en esta alzada la cuestión relativa a la modificación de la pensión alimenticia señalada en favor de los dos hijos comunes, y a este respecto, en primer lugar es preciso indicar que es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil, que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance , solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( ST.S.. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ).

Pero asimismo, y para que opere la modificación solicitada es preciso que el órgano jurisdiccional realice un juicio de comparación entre la situación existente al tiempo de ser adoptada la medida cuya modificación se postula y aquella otra que se presente al tiempo de ser interpuesta la nueva demanda, habiéndose de valorar después si la eventual modificación o cambio de las referidas circunstancias puede o no considerarse sustancial a los efectos que se pretenden. Así, se señala como requisitos para que las medidas acordadas puedan resultar rectificadas, en los siguientes: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar. b) La esencialidad de la alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias. c) La permanencia de la situación, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida, estructural , no meramente coyuntural. d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta ese posible cambio de circunstancias. e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación , o al menos que el acto exceda al desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona. En el presente supuesto en esencia lo que se señala como elemento base para la modificación de medidas es el hecho de haber cesado en el trabajo que realizaba anteriormente el padre , y estar en la actualidad realizando otro trabajo, en el que percibe una menor cantidad de dinero, pues las alegaciones acerca de un nuevo hijo no son actuales, sino vienen desde antiguo , ya que como incluso indica el propio apelante en su demanda, al tiempo de la misma ese nuevo hijo tenía ya ocho años, con lo cual si esa circunstancia era determinante de una modificación de medidas debía haber sido alegada con anterioridad, no cuando el nuevo hijo tiene ya al menos 8 años , y sin perjuicio de lo que se ha indicado en otras ocasiones de que el nacimiento de nuevos hijos es un acto voluntario, libremente asumido por los progenitores, lo cual, salvo casos excepcionales, no puede por sí solo determinar una modificación de medidas en relación a otros hijos ya existentes. Alega el apelante que con sus actuales percepciones no puede cumplir con las obligaciones impuestas en la Sentencia de instancia , ahora bien, asimismo, es preciso indicar que a tenor de lo que aparece en autos, el apelante no ha cumplido tampoco con las obligaciones que se establecieron en sentencia de separación de mutuo acuerdo cuando trabajaba para la empresa Maerks, por lo que no es que no tenga o haya tenido posibilidades de cumplir lo acordado, sino que pudiendo hacerlo tampoco lo hizo. No obstante, examinando la situación actual, aparece que el mismo percibe una cantidad de unos 1.400 ? mensuales, por lo cual atendiendo a las edades de los dos hijos comunes , el señalamiento de una cantidad de 300 ? para cada uno de ellos no puede considerarse excesiva, ni en cuanto a las necesidades de los hijos, ni a las posibilidades del padre, pues si bien es cierto que tiene unas retenciones derivadas de pleitos anteriores (por impago de pensiones) , ello no es sino una consecuencia de no haber abonado en su momento lo que le correspondía, no pudiendo en la actualidad alegar dicha circunstancia (incumplimiento previo y embargo), como causa impeditiva del cumplimiento actual. Pero asimismo, el propio Juzgador de instancia examinó la situación del demandante en el sentido de que el mismo abonaba a favor de los hijos la cantidad mensual de 822 ? , y precisamente por la disminución económica sufrida, modificó dicha cuantía señalando únicamente la de 600 ? para ambos hijos, estableciendo en su consecuencia la misma cantidad que se señaló de mutuo acuerdo en el año 1.999 cuando los hijos tenían 7 y 4 años de edad en lugar de los eran 19 y 16 años que tienen en la actualidad , por lo cual y entendiendo que la modificación realizada por el Juzgador de instancia es correcta, procede la desestimación del recurso y con ello, la confirmación de la Sentencia recurrida , si bien atendiendo a las especiales circunstancias concurrentes, en cuanto a la modificación de la situación del padre no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada..

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Romulo contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Algeciras en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, y acordando asimismo, la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia , de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.