Sentencia Civil Nº 373/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 403/2011 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00373/2012

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 373

En la ciudad de Ourense a quince de octubre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 43/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 1 de Verín , rollo de apelación 403/11 , entre partes, como apelantes, Dª Magdalena , Dª Zaida , Dª Coro , D. Higinio , D. Obdulio , D. Jose Augusto , Dª Patricia , Dª Alejandra y D. Bartolomé , representados por la procuradora Dª Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del letrado D. Ramón Losada Díaz, y, como apelados, D. Fernando , representado por la procuradora Dª María Luisa González Mascareñas, bajo la dirección del abogado D. Adolfo Taboada Sanz, y D. Romeo , Dª Noelia , Dª Agueda y Dª Gracia , representados por la procuradora Dª María Luisa González Mascareñas y defendidos por la letrada Dª María Elisa Taboada González, y, como apelados-impugnantes, D. Amadeo , D. Edmundo , Dª Virtudes , D. Justiniano y Dª Elena .

Han sido demandados reconvenidos, en situación de rebeldía procesal, D. Vicente , Dª Rafaela , Dª Aurora , Dª Isabel , D. Armando , Dª Yolanda , D. Fidel , D. Mario , D. Victorino , Dª Eugenia , Dª Sacramento , D. Augusto , D. Ezequias , Dª Covadonga , D. Moises , D. Jose Ángel , Dª Paloma , D. Antonio , D. Estanislao , Dª Azucena , Dª Justa , Dª Marí Jose , Dª Eloisa , Dª Palmira , D. Norberto , Carlos Alberto y Dª Casilda .

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 1 de Verín dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 22 de noviembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO : Se estima íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales, Dª Lucía Taboada González, en nombre y representación de Fernando , se interpuso demanda de juicio ordinario contra Magdalena , Zaida , Coro , Higinio , Obdulio , Bartolomé , Patricia , Alejandra , herederos de Gumersindo . En consecuencia: 1ª.- Se declara que D. Jose Pedro fue el único y universal heredero abintestado de su fallecida esposa Dª Berta , por no existir, en la fecha del fallecimiento de aquella, ascendientes o descendientes de la misma que tuviesen la condición de herederos a él preferentes.- 2ª.- Se declare la nulidad de pleno derecho del Auto, de fecha 10 de noviembre de 2006, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Verín , en el expediente de declaración de herederos abintestado , nº 218/2006, por el que se declararon únicos y universales herederos abintestato de Doña Berta , a Doña Magdalena , Doña Zaida , Doña Coro , Don Higinio , Don Obdulio , Don Jose Augusto y Doña Patricia y Don Obdulio , Don Bartolomé y Doña Patricia y Don Gumersindo y Doña Alejandra y, como consecuencia de ello, se declara la nulidad e ineficacia de cualesquiera contratos o negocios jurídicos posteriores, que hayan podido realizar, basados en lo acordado en dicho auto, para repartirse y adjudicarse los bienes de aquella, o venderlos permutarlos o cederlos a terceras personas.- 3ª Se condena a los demandados Magdalena , Zaida , Coro , Higinio , Obdulio , Bartolomé , Patricia , Alejandra y herederos de Gumersindo a reintegrar, a la comunidad hereditaria de D. Jose Pedro , la suma de 9144 euros, que retiraron de la cuenta de la que era titutlar aquel nº NUM000 .- 4º.- Se condena a los demandados Magdalena , Zaida , Coro , Higinio , Obdulio , Bartolomé , Patricia , Alejandra y herederos de Gumersindo a dejar libres y a disposición de la comunidad hereditaria de D. Jose Pedro , las fincas rústicas que eran propiedad de Dª Berta , en la fecha de su fallecimiento esto es a fecha 4 de agosto de 2005. Se imponen expresamente las costas causadas en esta instancia a los demandados derivadas de la demanda contra ellos interpuesta.- Se desestima íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora de los tribunales, Dª Herminia Moreira Álvarez en nombre y representación de Magdalena , Zaida , Coro , Higinio , Obdulio , Bartolomé , Patricia , Alejandra contra Fernando , Gracia , Mario , Aurora , Paloma , Marí Jose , Eugenia , Justa , y Estanislao , Ezequias , Carlos Alberto , Romeo , Carlos Alberto , Noelia , Agueda y Amadeo , Eloisa , Palmira , Norberto , Carlos Alberto , Azucena , Amadeo , Fidel , Moises , Jose Ángel , Sacramento , Isabel , Augusto , Covadonga , Armando , Virtudes , Casilda , Edmundo , Justiniano , Elena , Yolanda , Vicente , Victorino y Rafaela , absolviéndolos de todas las pretensiones contra ellos formuladas imponiendo expresamente las costas causadas como consecuencia de la reconvención a los demandantes reconvencionales".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, la representación procesal de Dª Magdalena , Dª Zaida , Dª Coro , D. Higinio , D. Obdulio , D. Jose Augusto , Dª Patricia , Dª Alejandra y D. Bartolomé , interpuso recurso de apelación en ambos efectos -que ha sido impugnado por la representación procesal de D. Amadeo , D. Edmundo , Dª Virtudes , D. Justiniano y Dª Elena -, y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero. Se reproducen en la alzada por la parte demandada apelante, los mismos argumentos esgrimidos en su demanda reconvencional, en la que se pretendía la nulidad del testamento abierto otorgado por D. Jose Pedro en ocho de septiembre de 2005, mediante el que había instituido herederos de todos sus bienes, por iguales partes, a sus sobrinos, hijos de sus finados hermanos, a quienes sustituye para supuesto de premoriencia o incapacidad, por sus respectivos descendientes.

Los motivos de nulidad esgrimidos son dos, de una parte la falta de capacidad del testador por estar afectado, según se alegó en la reconvención, de demencia senil permanente e irreversible, que le incapacitaba para regir su persona y bienes, y para comprender el alcance del negocio jurídico testamentario. Y de otra, el incumplimiento de formalidades legales esenciales en su otorgamiento, determinantes de nulidad, conforme a lo dispuesto en el art. 687 Código Civil . Por cuanto, padeciendo sordera el testador y no sabiendo firmar los testigos instrumentales que concurrieron al otorgamiento conforme a lo dispuesto en el art. 697-1º Código Civil se hallaban incursos en la causa de inhabilidad prevista en el artículo 682-1º Código Civil , por ser parientes dentro del segundo grado de afinidad del coheredero demandante.

Lo primero que se cuestiona esta Sala es la concurrencia de la adecuada legitimación activa en los reconvinientes, que actúan en calidad de herederos abintestato de Dª Berta , fallecida esposa del testador, pero que le había premuerto (fallecida en 4 de agosto de 2005) sin haber otorgado testamento. De modo que no habiendo hijos, conforme a lo dispuesto en el art. 944 Código Civil , el único sucesor en todos sus derechos y acciones era el cónyuge sobreviniente, esto es, el testador. Siendo así, que el momento de la apertura de la sucesión coincide con el fallecimiento del causante y es en este momento que ha de determinarse quién ostentaba la condición de heredero, conforme a lo dispuesto en el art. 657 Código Civil . "Los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte". Siendo esto así, el interés jurídico de los reconvinientes en obtener la nulidad de testamento pretendido es más que cuestionable, por cuanto, ni ostentarían derecho a la herencia de Dª Berta , ni en la herencia de D. Higinio , pues conforme al art. 946 Código Civil aplicable en caso de sucesión intestada, a la que abocaría la estimación de la pretensión anulatoria, la preferencia la ostentarían los hermanos e hijos de hermanos, que son, en definitiva, los mismos herederos instituidos testamentariamente. Faltaría pues, el interés jurídico legitimador que sustenta la legitimación activa, que ha de valorarse tomando en consideración la titularidad de un derecho o interés legítimo, en función de la relación material entre el sujeto accionante y el objeto de la pretensión y cuyo acogimiento conduciría a la desestimación de la pretensión reconvencional.

Segundo. Entrando, sin embargo, en el tema de fondo propiamente planteado en el recurso de apelación, se alegó, error en la valoración de la prueba, insistiendo la parte apelante, en que, el testador carecía de las condiciones intelectivas necesarias para otorgar dicho negocio jurídico testamentario, por padecer demencia senil permanente, sordera, y carecer de las condiciones psíquicas necesarias para regir su persona y bienes. Tales afirmaciones no han resultado debidamente acreditadas, incumpliendo así con la carga de acreditar tales hechos constitutivos de su pretensión, como luego se razonará.

La sentencia apelada también aplica rectamente la jurisprudencia, ya recogida en diversas resoluciones de esta Sala (entre otras Sentencia de 30 de junio de 2008 ), conforme a la cual, la nulidad testamentaria fundada en la falta de juicio y capacidad mental del testador impone a quien la pretende, acreditar, su concurrencia precisamente al momento de otorgarse testamento , pues conforme tiene declarado reiterada jurisprudencia, en interpretación de los art. 662 y 663 del CC ., la capacidad de testar se presume. Así, según tiene establecido la doctrina del T. Supremo, la acción de nulidad testamentaria basada en la falta de capacidad del testador requiere que la afección mental sea de carácter grave, hasta el punto de hacer desaparecer la conciencia de los propios actos, presumiéndose "iuris tantum" la existencia de la capacidad de estar, que solo puede destruirse mediante prueba en contrario cumplida y convincente.

A este respecto ha señalado reiteradamente, constituyendo pacífica doctrina jurisprudencial en esta materia, que: a) "La capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario, b) Que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento, c) Que la afirmación hecha por el notario acerca de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre. Rigiendo el tradicional principio "favor testamenti", que impone el mantenimiento de la disposición testamentaria en tanto no se acredite "con la seguridad precisa" que el testador estaba afectado de insania mental. Lo que constituye cuestión de hecho que ha de revelarse a través del conjunto de pruebas practicadas en el curso del proceso. ( SSTS 7 de octubre de 1982 , 24 de julio de 1995 , 29 de marzo 2004 , entre otras). La Sentencia TS de 18 de marzo de 1988 , siguiendo la misma línea argumental, ha señalado, que la valoración del estado mental del testador ha de referirse al tiempo de otorgar testamento, presumiéndose su capacidad; y en orden a este último requisito, indica expresamente respecto de la resolución que declare la incapacidad, que no cabe retrotraer sus efectos al momento, en que, el posteriormente declarado incapaz, otorgó su disposición testamentaria. Insistiendo en que la manifestación del notario autorizante del testamento constituye una "enérgica presunción "iuris tantum", de aptitud".

Tercero. En el caso, el informe emitido por el médico de atención primaria, D. Luis Pedro , aportado con la reconvención y luego ratificado en el acto de juicio, hace referencia únicamente a dolencias, si bien graves, afectantes a las condiciones físicas del testador "cardiopatía hipertensiva, ACVA, quiste hidatídico, bronconeumonía" que en nada afectaban a su capacidad intelectiva. Lo que también se deduce de la historia clínica del paciente aportada a los autos.

Así, los sucesivos ingresos hospitalarios documentados en los autos tienen su causa en trastornos respiratorios o intestinales del paciente, relacionados con sus padecimientos físicos, pero en todos ellos se hace constar que aparece, a la exploración física, "consciente y orientado", lo que mal se compagina con una demencia o un trastorno de carácter intelectivo.

A la misma conclusión conduce el contenido de la prueba testifical practicada en el acto de juicio. Los mismos reconvinientes que declararon en el acto de juicio, hacen referencia a una imposibilidad física del testador que le hacía precisar ayuda de terceros. Pero también afirmaron, que era una persona normal, que conocía perfectamente, y que, incluso cuando acudía al médico le explicaba directamente sus dolencias (así lo refirió Dª Magdalena ).

El testimonio del notario autorizante fue contundente, al manifestar, que en el acto de otorgar testamento siempre sigue las mismas pautas, habla con el otorgante para conocer su voluntad, lo que sería imposible si careciese de capacidad de entendimiento. Añadió, que él personalmente lee todos los documentos y, especialmente, en caso de testamentos, una vez redactado se lo explica al testador, por lo que, si éste no mostrase su conformidad, no lo habría autorizado. Ratificándose en su apreciación consignada en el testamento, de que el testador se hallaba con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento.

En cuanto a la "sordera", enfermedad sobre la que hacen especial hincapié los demandados y testigos que depusieron a su instancia, aun cuando en el acto de juicio declararon, coincidentemente, que el testador tenía dificultades de audición, ya que había que hablarle alto y aproximarse para que entendiera, lo que cabe estimar probado también mediante la prueba documental aportada, al constar en alguno de los documentos incluidos en su historia clínica, que padecía "hipoacusia". Sin embargo, lo que no consta probado, es su grado o intensidad, ni si tal deficiencia física pudo ser paliada en el día del otorgamiento del testamento, mediante la utilización de prótesis (habiendo referido la codemandada, Dª Magdalena que en una ocasión le habían colocado "un aparato de oír"). Por lo que, ha resultado también improbado que el defecto de audición fuera de tal intensidad que le privase de su capacidad para comprender las explicaciones dadas por el notario autorizante en el día del otorgamiento.

Hecho también desvirtuado por la manifestación del notario, vertida en el acto de juicio, conforme a la cual, el testador hubo de responder necesariamente a lo que le preguntaba para redactar el testamento conforme a su voluntad y hubo de entenderle, pues sino no habría dado su conformidad, después que le fue explicado el contenido de la disposición testamentaria, ya que en otro caso no la habría autorizado.

En consecuencia, no se ha desvirtuado la presunción "iuris tantum" de aptitud del testador, lo que conduce a mantener la acertada valoración probatoria de la sentencia apelada.

Cuarto. En cuanto al alegado incumplimiento de las formalidades esenciales para su otorgamiento, por inidoneidad de los testigos instrumentales, lo que según alega el apelante constituiría causa de nulidad conforme a lo dispuesto en el art. 687 Código Civil . La concurrencia de dos testigos idóneos sería precisa a los efectos de lo previsto en el art. 697-1º Código Civil , al no saber firmar el testador, por cuanto, como antes se expuso, no se acreditó que fuera enteramente sordo y, por otra parte, el testador resultó debidamente identificado por el notario autorizante en la forma prevenida en el art. 685 Código Civil , mediante la exhibición del documento nacional de identidad, tal como se recoge en el propio testamento. El apelante alega, que en los testigos intervinientes concurría la causa de inhabilidad prevista en el art. 682 Código Civil , por cuanto eran parientes dentro del segundo grado de afinidad de uno de los herederos instituidos. Tal motivo de nulidad tampoco se aprecia, al no existir la relación de parentesco alegada, que no cabe asimilar a la relación de noviazgo que existe entre la hija de los testigos instrumentales y el hijo de uno de los herederos, única justificada mediante la prueba testifical, sobre cuya base no opera la limitación contemplada en el art. 682 citado, del que no cabe efectuar una interpretación extensiva para acordar la nulidad testamentaria, en contra del principio "favor testamenti". Por otra parte, la jurisprudencia ya de antiguo ( STS 11-2-1929 ) ha mitigado las consecuencias del art. 687 CC abriendo una línea más flexible y antiformalista aplicable a aquellos casos en que la formalidad omitida -ponderando su naturaleza y circunstancias concurrentes- no revista un carácter esencial y determinante.

Como también señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2009 "la exigencia de la forma en el testamento obedece a la necesidad de salvaguardar la voluntad del testador que debe cumplirse cuando ya ha fallecido y así lo ha afirmado la reciente sentencia de 4 de noviembre de 2009 (JUR 2009474779). Sin embargo, esta necesidad debe coordinarse con el principio "favor testamenti", especialmente cuando en el testamento interviene el notario, como también se pone de relieve en la mencionada sentencia. En este caso, se hace constar por el funcionario autorizante del testamento, que el propio notario leyó en voz alta el testamento y que el testador se mostró conforme. Pocas dudas quedan, por tanto, de que su declaración de voluntad fue recogida literalmente por el notario, en un testamento de contenido muy simple".

Las precedentes consideraciones conducen a la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

Quinto. Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, las costas del recurso han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Magdalena , Dª Zaida , Dª Coro , D. Higinio , D. Obdulio , D. Jose Augusto , Dª Patricia , Dª Alejandra y D. Bartolomé contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 1 de Verín , en autos de juicio ordinario 43/09, rollo de apelación 403/11, resolución que se confirma, con imposición a la apelante de las costas del recurso.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.