Sentencia Civil Nº 373/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 811/2013 de 23 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 811/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 26 BARCELONA

JUICIO VERBAL Nº 181/2013

S E N T E N C I A núm. 373/2014

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña Ana Maria Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de julio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 181/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 26 Barcelona, a instancia de Millán quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC CATALUNYA BANC, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Millán contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 22 de septiembre de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda deducida por Millán representados por el Procurador sr. Turrado, contra CATALUNYA BANC, representada por el Procurador sr. Anzizu absuelvo a esta ultima de las pretensiones ejercitadas en su contra sin que proceda condena en costas, sufragando cada parte las causadas a su instancia y siendo las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Millán y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado nueve de julio de dos mil catorce.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Ballester Llopis.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la presente litis D. Millán interesa frente a CATALUNYA BANC la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes y que se condene a la demandada a que pague al demandante la suma de 3.877,76 euros que equivale a la diferencia entre el capital invertido y el precio percibido por la venta de las acciones. La demandada se opuso entendiendo que había cumplido sus obligaciones, que la demandante tomó la decisión de contratar libre y voluntariamente, al tiempo que la nulidad sería improsperable al no poder el demandante restituir las participaciones preferentes que en su día se encontraban en su poder de manera que con la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos se rompe el vínculo contractual existente entre demandante y demanda, para terminar suplicando se desestimase la demanda.Insiste en que si bien la Resolución del 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del FROB, derivante de la ley 9/2012 introducía el canje obligatorio de las participaciones preferentes en acciones de Catalunya Caixa, también recogía la decisión voluntaria de enajenar las repetidas acciones -lo que hizo el demandante, al Fondo de Garantía de Depósitos; y por qué no podía, el demandante devolver lo que había percibido, la acción de nulidad sería inviable. Por la resolución de primer grado se desestima la demanda. Frenta a semejante pronunciamiento se alza el demandante que en síntesis reproduce sus pretensiones.

SEGUNDO.-Dispone el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, que a los efectos del presente título (recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las participaciones preferentes (dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución); pues bien, es la disposición adicional segunda de la ley a que acabamos de hacer mención, introducida por la ley 13/2003, de 4 julio y modificada luego por el artículo 1.10 de la ley 6/2011, de 11 abril y ley, también, 9/2012, de 14 noviembre, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios; la repetida disposición adicional segunda -que entendemos es de sumo interés para poder dar respuesta a la problemática suscitada en el presente litigio y en lo que a nosotros interesa- se expresa así:

1. Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos:

a) Ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes.

b) En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

c) Las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes , si bien:i) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo. ii) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo sexto (las entidades de crédito... deberán mantener en todo momento un volumen suficiente de recursos propios en relación con las inversiones realizadas y los riesgos asumidos) En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante.El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

d) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

e) No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

g) Cotizar en mercados secundarios organizados.

h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación de acuerdo con la letra c) anterior, y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

i) En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización, ya sea mediante la conversión de las participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la reducción de su valor nominal.Reglamentariamente se precisarán los supuestos desencadenantes de tales mecanismos y las condiciones específicas de los mismos.

j) En el momento de realizar una emisión, el importe nominal en circulación no podrá ser superior al 30 por ciento de los recursos propios básicos del grupo o subgrupo consolidable al que pertenece la entidad dominante de la filial emisora, incluido el importe de la propia emisión, sin perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a efectos de solvencia. Si dicho porcentaje se sobrepasara una vez realizada la emisión, la entidad de crédito deberá presentar ante el Banco de España para su autorización un plan para retornar al cumplimiento de dicho porcentaje. El Banco de España podrá modificar el indicado porcentaje, si bien no podrá ser nunca mayor del 35 por ciento.

k) La oferta pública de venta ha de contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión, sin que el número total de tales inversores pueda ser inferior a 50, y sin que sea de aplicación a este supuesto lo previsto en el art. 78 bis.3.e) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

l) En el caso de emisiones de entidades que no sean sociedades cotizadas, en los términos del art. 495 de la Ley de Sociedades de Capital , el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 100.000 euros y en el caso de las restantes emisiones, el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 25.000 euros.

4.A-2: Es el Banco de España, conforme al artículo 1.10 de la ley 6/2011 de 11 abril, en su apartado tres, al que corresponde, en su condición de autoridad responsable de la supervisión de las entidades de crédito y sus grupos consolidables, revisar los sistemas, sean acuerdos, estrategias, procedimientos o mecanismos de cualquier tipo, aplicados para dar cumplimiento a la normativa de solvencia contenida en esta Ley y en las disposiciones que la desarrollen. Dicha revisión incluirá a las políticas y prácticas de remuneración a que se refiere el apartado 1 bis del art. 30 bis de la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito.

4.A-3 : Son de sumo interés, a nuestros efectos, el contenido de los artículos 79 y 79 bis de la ley de mercado de valores tras la reforma operada por la ley y 47/2007, 19 diciembre, cuando expresan que (Artículo 79. Obligación de diligencia) las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.

En cuanto a las obligaciones de información, expresa el artículo 79 bis que :*Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.*Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.*A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.*El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente*Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.*Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

4.A.4: Finalmente insertamos el contenido de los artículo 48.2 de la ley 26/1988, 29 junio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, que se expresa así:

Se faculta al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, pueda:*Establecer que los correspondientes contratos se formalicen por escrito y dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.*Imponer la entrega al cliente de un ejemplar del contrato, debidamente suscrito por la entidad de crédito.*Dictar las normas necesarias para que la publicidad, por cualquier medio, de las operaciones activas y pasivas de las entidades de crédito incluya todos los elementos necesarios para apreciar sus verdaderas condiciones, regulando las modalidades de control administrativo de dicha publicidad, y pudiendo establecer, entre ellas, el régimen de previa autorización.*Determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o contratos bancarios en que tal información pre-contractual será exigible. Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera.

4.-B.- Conclusión del estudio de la normativa que precede y que regula las participaciones preferentes:

Desde cuánto queda expuesto puede inferirse ya, claramente, que haya de entenderse por participaciones preferentes , régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes , que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo , se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores.

Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes , se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes , a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para personas sin formación financiera alguna, por más que aquel producto financiero se regule, como hemos visto, legalmente.

Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información, en este asesoramiento se residencia el contrato que también produce sus efectos entre las partes- y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores.

Las participaciones preferentes, que se vieron afectadas, ante la profunda situación de crisis de no pocas entidades bancarias y crediticias, por la ley 9/2012 donde se recoge el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones, en nuestro caso concreto, de Catalunya Banc s.a. y la venta, posterior, de las repetidas acciones, al Fondo de Garantía de Depósitos.

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación (artículo 79 de la ley de mercado de valores, tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos.

Como resumen de lo expuesto, concluye la sentencia del Tribunal Supremo el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato'. 'Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.'

En conclusión - y así finaliza la sentencia del pleno del Tribunal Supremo a que nos estamos refiriendo-, 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo.'

TERCERO.-La parte demandante solicita la nulidad contractual de la adquisición de las participaciones preferentes porque se vino a dar - desde aquella falta de información- sin tener en cuenta que se trataba de un inversor minorista, al que se le hizo adquirir un producto complejo de máximo riesgo, de carácter perpetuo cuando la situación financiera de Catalunya Banc era ya insostenible y quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones preferentes ) todo lo cual da lugar a una responsabilidad contractual con encaje en el artículo 1101 del código civil ; argumentación que da soporte a la demanda rectora del procedimiento y a la que se opuso, según vimos, la representación procesal de la persona jurídica demandada.

Existió, en tesis del demandante , un consentimiento viciado por dolo por omisión de información en la conducta de la demandada que ha ocasionado que se prestase un consentimiento erróneo. Luego son el dolo -bien que indirectamente- y el error los elementos determinantes de la nulidad interesada por la parte demandante.

Dispone el artículo 1265 del código civil que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo contractual en 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

En lo que se refiere al dolo ha reiterado la jurisprudencia que las palabras, las maquinaciones pueden tener un carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de silencio o reticencia ante una situación en que razonablemente pudiera pensarse lo contrario; insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante, como también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe - sentencias de 11 mayo 1993 , 23 marzo 1994 , 29 diciembre 1999 , 27 noviembre 1998 - y sentencia también de 11 diciembre 2006 , que concreta que constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'. En el mismo sentido pueden citarse también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 .

Pues bien, el dolo concurrió en la medida de que no se comunicó al cliente la real situación financiera de Catalunya Banc ni se relacionó esta última con la posible frustración de la adquisición de las participaciones preferentes , como tampoco se incidió en la significación de la perpetuidad de la inversión y en la difícil enajenación de las aludidas participaciones.

En lo que atañe al error -esgrimido por la parte demandante en el escrito rector del proceso como vicio del consentimiento , para que pueda invalidar el error el contrato es preciso que se derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( sentencias de 6 febrero 18 abril 1978 , 6 febrero 1999 , 12 julio 2002 , 24 enero 2003 , 17 febrero 2005 y 17 julio 2006 entre otras muchas, siempre de la sala primera del Tribunal Supremo ); también es preciso (debiendo tener a la vista, obviamente, el contenido de los artículos 1267 y 1261.1 del código civil ), que el repetido error no sea imputable a quien lo padece ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 mayo del año 2006 y 12 diciembre 2005 ) y que además sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció, empleando una diligencia media o regular, no mereciendo la protección legal quien expresó su consentimiento de forma negligente pudiendo haber rechazado el contrato.

Son, por tanto, la esencialidad y la excusabilidad los dos requisitos generadores del error como vicio del consentimiento que permitiría la anulación del contrato; extremos los relativos a la excusabilidad, que tienen que conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, inversora minoritaria, jubilada y carente de cualquier conocimiento financiero y jurídico para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferente son, lo que significan y los riesgos que comportan.

Desde cuánto queda expuesto entendemos, que, desde los hechos acreditados se dio el dolo omisivo (no se informó adecuadamente a la demandante del producto que estaba adquiriendo), generador del error -que afecta, esencialmente, al objeto del propio contrato-' y, consecuentemente, la orden y contrato de adquisición de participaciones preferentes deberán ser anulados. la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y a su propio régimen legal, son complejos y arriesgados, ponne en serio peligro la inversión realizada, de aquí que sea imprescindible suministrar la total información relativa a los aludidos productos, que no sólo el interés por rendimiento que se pueda obtener con la suscripción de las mismas sino la posibilidad de que se pierda el capital invertido, de que no se puedan percibir intereses, de que no se puedan prácticamente enajenar, sino es el mercado secundario, las repetidas participaciones y que en definitiva el partícipe pasa a ser corresponsable (perdería su inversión) del mal resultado, de la insolvencia en la que pueda incurrir la entidad crediticia que las hubiese ideado y comercializado. los parámetros que recoge el legislador debieron ser transmitidos, meticulosamente, al cliente que adquiere las participaciones.

CUARTO.-La ley 9/2012, de 14 noviembre dedica su capítulo séptimo a la gestión de instrumentos híbridos, recogiendo las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada en sus artículos 39 a 42 , de los que es preciso destacar , dentro de las repetidas acciones de gestión, la inclusión de planes de reestructuración y de resolución de las entidades de crédito, para asegurar un adecuado reparto de los costes, que podrán afectar -la repetidas acciones - a las emisiones de instrumentos híbridos como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente por aquella.

Se ocupa también el artículo 40 de los tipos de acciones de gestión, entre los que se incluyen las ofertas de canje por instrumentos de capital de la entidad de crédito, sean acciones, cuotas participativas o aportaciones de capital, teniendo en cuenta (artículo 41) el valor del mercado de los valores de deuda a las que se dirigen las repetidas acciones, para ya en la sección segunda (artículos 43 y siguientes) concretar que las acciones de gestión y de instrumentos híbridos que acuerde el FROB (Fondo de Reestructuración Coordenada Bancaria) serán vinculantes para las entidades de crédito a quienes van dirigidas, para sus entidades íntegramente participadas de forma directa o indirecta a través de las cuales se haya realizado la emisión, y para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, de manera que el propio FROB podrá estipular que el pago del precio de recompra se reinvierta en la suscripción de acciones (artículo 44 apartado dos, letra b) párrafo segundo), cuotas participativas o aportaciones de capital social.Luego es factible, como ocurrió en nuestro caso, que se impusiese a través de la Resolución del 7 junio del año 2013 de la Comisión Rectora del FROB (boletín oficial del estado del 11 junio del año 2013) la compra vinculante, respecto de la entidad de crédito, de las participaciones preferentes que la repetida resolución recoge; recompra obligatoria con detalle del precio de la misma, al tiempo que la repetida resolución, dentro de lo propiamente resuelto que se incluye en el 'acuerda', detallar, en el apartado 8, bajo el rótulo de 'aceptación de la oferta de adquisición'. 'Transmisión, desembolso y liquidación', especificar que de conformidad con los términos y condiciones de la oferta de adquisición, los destinatarios de la oferta podrán aceptarla dentro del plazo que se señala, salvo que se establezca la oportuna prórroga. La oferta de adquisición se formula con carácter voluntario. Aquellos destinatarios de la oferta que decidan aceptarla deberán hacerlo por la totalidad de las acciones de su titularidad objeto de la misma que se encuentren libres de cargas, gravámenes y cualesquiera derechos a favor de terceros que limiten los derechos políticos, económicos o su libre transmisibilidad. Se comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes .Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil.Desde las consideraciones que preceden entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentación que llevó la parte demandada al recurso de apelación en el sentido de que la nulidad no era posible porque el preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones, enajenó estas últimas, con olvido por la demandada de que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones El efecto de la nulidad es que al demandante deberá reintegrársele la total cantidad invertida de 6000 €, más el interés legal desde la interpelación judicial y los frutos que el capital hubiese generado, debiendo el demandante reintegrar a la parte demandada el precio que ha obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se habían convertido las participaciones precedentes (2122,24 €) y la totalidad de los importes abonados, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las propias participaciones sociales, lo que puede, incluso apreciarse de oficio, desde el contenido del artículo 1303 del código civil , dado que la propia parte, según recogió en su demanda, tan sólo solicitaba la cantidad de 3.877,76 € como cifra representativa de la diferencia entre lo invertido en participaciones y la adquirida en la venta de las acciones al fondo de garantía de depósitos.

Luego es posible hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurídicos posteriores que nacen de modo necesario como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación del contrato de participaciones preferentes donde se dio, según hemos reiterado, un evidente dolo omisivo (se ocultó la verdadera caracterización de las participaciones preferentes, que son perpetuas, como dijimos, al tiempo, y este dato es esencial, que también se ocultó la situación crítica por la que atravesaba la entidad bancaria que comercializaba las repetidas preferentes; y si la sociedad repetida no podía hacer frente a la devolución del principal de las participaciones, resulta evidente que sí, este específico extremo, si hubiese comunicado al demandante, quien no es perito en la materia y si un inversor conservador y minorista, no hubiese mutado depósitos anteriores por unas participaciones preferentes sin futuro, como eran las que se le ofrecieron, logrando captar, en este caso concreto, la entidad bancaria demandada, la cantidad de 60000 €.

Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandante no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía.

Corolario de lo expuesto es la estimación del recurso y acordar como se dirá en el fallo

QUINTO.-Las costas de la primera instancia se imponen al deman dado y respectyo de las del recurso no hay mérito para especial mención( arts 394 y 398 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Millán contra la sentencia de 22 de septiembre de 2013 dictada por el Ilmo Sr Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona que revocamos dictando otra en su lugar por la que estimándose la demanda se declara nulo el contrato de depósito o administración de valores y suscripción de participaciones preferentes por error en el consentimiento, suscrito entre ambas partes el día 25 de mayo de 2011, y se condena a la parte demandada a devolver al demandante el principal invertido (6.000 euros), cantidad que devengará el interés legal desde la interpelación judicial y los frutos que el capital ha generado, debiendo el demandante reintegrar a la parte demandada el precio que ha obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se había convertido las participaciones preferentes (2.122,24 euros) y la totalidad de los importes abonados como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las participaciones. Las costas de la primera instancia se imponen al demandado, sin mención sobre las del recurso.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.