Sentencia Civil Nº 373/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 396/2016 de 07 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00373/2016

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 de GIJÓN

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MGD

N.I.G.33024 42 1 2015 0008173

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000396 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen:ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000758 /2015

Recurrente: Manuel

Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ

Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ

Recurrido: DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL S.A., MINISTERO FISCAL

Procurador: Mª PILAR CANCIO SANCHEZ,

Abogado: CARLOS ERGUETA SANCHEZ,

SENTENCIA NÚM. 373/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a siete de octubre de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 7, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO (Derecho al honor) 758/15, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 396/16, en los que aparece como parte apelante, D. Manuel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Joaquín Secades Álvarez, asistido por el Letrado D. Alberto Zurrón Rodríguez, y como parte apelada, DTS DISTRIBUIDORA DE TV DIGITAL S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Mª del Pilar Cancio Sánchez, asistido por el Letrado D. Carlos Ergueta Sánchez, y asimismo en calidad de parte apelada el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha dieciocho de abril de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. Joaquín Secades Álvarez, en nombre y representación de D. Manuel contra DTS DISTRIBUIDORA DE TV DIGITAL, S.A., habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas en la demanda, con expresa imposición de las costas causadas en la sustanciación de este procedimiento al demandante.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Manuel , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día cuatro de octubre de dos mil dieciséis.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto que desestima la demanda en la que se denuncia la infracción del Derecho al Honor del actor por su inclusión en el registro de morosos imputable a la demandada, demanda que ha sido desestimada en primera instancia, denuncia la parte la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos que dan lugar a la protección postulada, que han de ser examinados.

SEGUNDO.-En primer lugar, frente a la argumentación de la sentencia, se discute por la parte la existencia de una deuda cierta y líquida que ha motivado la inclusión del demandante en el fichero determinante de la intromisión. El demandante contrató los servicios de televisión digital de la demandada DTS hasta que por discrepancias con el cambio de cuota, se dio de baja de aquél (documento 1). En ese instante, se les reclaman determinados costes de instalación e inscripción que se habían descontado en el contrato (aportado por la demandada), ligados a un compromiso de permanencia de 18 meses con la que el demandante se ha mostrado en desacuerdo, como la propia acta aportada por la demandada como el documento 3 demuestra. Así las cosas, la deuda discutida no deriva del pago de los servicios llevados a cabo durante la vigencia del contrato, sino del incumplimiento del compromiso de permanencia cuya validez y eficacia se debate, ya que está enmarcado en las condiciones generales del contrato y en letra de pequeñas dimensiones, lo que exige una adecuada información para cumplir las exigencias de transparencia que el apelante discute. En el contrato, se subraya la existencia de información sobre este punto y ha declarado como testigo el instalador, pero esta sede no es la adecuada para la resolución sobre la validez y eficacia de dicho pacto y por tanto de la legitimidad de la deuda, que debió ser reclamada en el procedimiento, permitiendo que el aquí actor pudiera debatir con plenitud de garantías sobre su eficacia y el demandado todas las demás cuestiones que alega en su contestación, ajenas al objeto de esta litis, en vez de acudir directamente por el conflicto existente sobre su necesidad de abono y procedencia o no de su pago, a incluir sus datos en el registro de morosos. Hemos de recordar una vez más, lo dicho entre otras, en sentencia nueve de julio de dos mil quince , sobre los requisitos que ha de tener la inclusión de datos en el fichero sobre este punto: debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 29.4 LOPD que establece que 'sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos' y el art. 38 del Reglamento exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos, pero hay datos contractuales que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Además, se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada.

A partir de la STS de 29 de enero de 2013 y otras posteriores como la de 19 de noviembre de 2014 se realizan realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD'... descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere,la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tantono cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza'. Es relevante a estos efectos la cita de la sentencia TS. de 19 de noviembre de 2014 , dictada en supuesto similar al presente que declara que: '... los datos que comunicó al registro de morosos no eran veraces ni exactos pues no existía previamente una deuda cierta, vencida, exigible, que hubiera resultado impagada, sino una reclamación derivada de la unilateral liquidación por la demandada de una cláusula penal',y añade: 'pero, sobre todo, no se respetaron los principios de prudencia y proporcionalidad, puesto que los datos no eran determinantes para enjuiciar la solvencia económica. No es controvertido que los clientes demandados habían pagado las cuotas del servicio de vigilancia hasta que decidieron darse de baja. Si a continuación se negaron a pagar la cantidad que la empresa de seguridad demandada fijó unilateralmente en aplicación de la cláusula penal, podrá discutirse si la cláusula era o no abusiva, y, en caso de no considerarse abusiva, si la cantidad fijada correspondía efectivamente a lo previsto en la misma (las cantidades pendientes de amortización). Pero sin necesidad siquiera de valorar si la cláusula era abusiva, ha de afirmarse que la negativa de un cliente que ha pagado regularmente las cuotas mensuales correspondientes al servicio prestado, a abonar la penalización por desistimiento cuando la cláusula que la prevé no es precisa y deja un amplio margen al predisponente para fijar el importe de la sanción, no es, en estas circunstancias, determinante para enjuiciar la solvencia del cliente, porque es evidente que no viene determinada por su imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones, que es en lo que consiste la insolvencia, ni por su negativa maliciosa a hacerlo, sino por su discrepancia razonable con la conducta contractual de la demandante'.Indudablemente ambos concurren en el supuesto enjuiciado, pues ni la deuda en estos términos, - discutida desde el primer momento por el recurrente y que procede de una cláusula como la expuesta-, puede ser considerada líquida, exigible e indubitada a los efectos de permitir en base a la misma su inclusión en el registro, tratándose de un débito cuando menos dudoso, ni se cumple el requisito de proporcionalidad al que aludimos que la sentencia recurrida silencia, pues no es determinante la inclusión de los datos en el registro para enjuiciar la solvencia de quien durante el periodo en que estuvo en vigor el contrato por voluntad de ambas partes (7 meses), atiende sin demora los recibos y sólo impaga, tras su resolución, los cargos derivados del incumplimiento del compromiso de permanencia cuya validez y eficacia combate, por lo que la inclusión no cumple las exigencias de la Ley y Reglamento antes reseñadas, y así lo hemos declarado también en sentencia de fecha quince de enero de dos mil dieciséis , en un supuesto semejante.

Pero es que tampoco y en contra de lo manifestado por la sentencia, se cumple el requisito del requerimiento previo a la inscripción toda vez que las comunicaciones recibidas de la demandada, documentos 4 a 6, sólo indican la existencia del débito pero no le requieren para su pago advirtiéndole de que en caso contrario sus datos se facilitarán al registro y carece de todo valor probatorio el supuesto 'certificado' que se aporta como documento 7 en que un servicio de reclamación legal que trabaja para la demandada 'certifica' que se le informó de la inclusión en caso de impago, por más que su autor declare como testigo aludiendo además a los registros del protocolo practicado, es decir, a datos de referencia, sin que le conste personalmente la práctica de tales notificaciones que el testigo no llevó a cabo y de las que no hay huella en autos, a salvo de sus solas manifestaciones como la propia resolución recurrida viene a admitir, de modo que no consta fehacientemente acreditada tampoco la concurrencia del citado requisito que le incumbe demostrar al demandado ( sentencia TS de 21 de octubre de 2014 ).

TERCERO.-Respecto de las consecuencias de la intromisión ilegítima, consta que fue requerido el fichero extrajudicialmente (folio 28) para el cese de la inscripción el 26 de febrero de 2015, sin que el requerimiento fuese atendido, pues por el contrario, EQUIFAX le comunica que DTS insiste en la confirmación de la inclusión en el registro del demandado (carta de 9 de marzo) y en tal situación continuó hasta octubre de 2015 en que la demandada, conocedora de la demanda en su contra, cancela la inscripción, permaneciendo dado de alta en el registro durante 8 meses como la demandada admite (folio 58). Durante este periodo se han producido consultas de tres entidades (folio 142). Es por ello que nos hallamos ante el resarcimiento de un daño moral impropio en el sentido que se define en la sentencia del TS de 27 de julio de 2006 , que se cuantifica conforme al art 9.3 de la LO atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida. Para el cálculo de esta indemnización podemos atender al criterio de la sentencia de TS de 18 de febrero de 2015 que comprende como factor a evaluar en el resarcimiento del daño moral, la difusión: 'ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato,pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos'. En el caso enjuiciado por aquella sentencia se tuvo en cuenta como factores determinantes del daño la incerteza de la deuda (aquí se trata de una deuda controvertida en el momento de la inclusión), -sin que el hecho de que la deuda sea de pequeña cuantía sea factor determinante de la exclusión de los perjuicios morales padecidos-, la difusión del nombre del demandante al haber consultado los dos ficheros 4 empresas, el perjuicio susceptible de causar en su esfera patrimonial por tal difusión, aunque no se demuestre en el proceso que haya sido privado de la concesión de un crédito, porque la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros, razona la sentencia del TS citada, va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias, y por último las gestiones que hubo de hacer el actor para la cancelación de su datos en los registros, lo que llevó al TS a fijar la indemnización concedida en 10.000 euros, incrementando la concedida en su día: criterio éste que se reitera en la sentencia TS de 12 de mayo de 2015 donde fija en 10.000 euros para cada uno de los actores, pese a que existía la deuda que se redujo ligeramente en una junta arbitral pero no constaba cumplido el requisito del requerimiento; tesis que no es contradicha por sentencias posteriores como la de 23 de diciembre en que con menor grado de difusión se fijan los perjuicios en cantidad similar a la ahora reclamada, de modo que atendiendo al incumplimiento de la totalidad de los requisitos que permiten la inscripción, las gestiones llevadas a cabo para cancelar la inscripción, el periodo de permanencia y las consultas, se considera razonable y ponderada la cantidad reclamada de 7.000 euros que guarda proporción con la que esta sala ha estimado en otros supuestos (15/01/2016, 10/07/2015, 22/05/2015 y 08/04/16), por lo que debe estimarse el recurso y la demanda, incluyendo la condena a la exclusión del fichero en la medida que fue llevada a cabo después del emplazamiento, sin perjuicio de que no tenga virtualidad en ejecución, todo ello en virtud del principio de la perpetuatio que produjo la demanda interpuesta ( artículo 111 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

CUARTO.-Las costas de instancia se imponen a la demandada ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ), mientras que no procede hacer especial declaración sobre las de la alzada ( artículo 398 Lec ), una vez acogido el recurso.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Manuel , contra la sentencia de fecha dieciocho de abril de dos mil dieciséis, dictada en autos de Juicio Ordinario nº 758/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gijón , la cual se revoca en su totalidad, y en su lugar se estima la demanda interpuesta por la representación de dicha apelante contra DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL S.A., condenado a la demandada por vulneración del derecho al honor de la actora con motivo de su inclusión irregular en el registro ASNEF imputable a la demandada, a excluir al demandante de dicho fichero, abonándole en concepto de daños morales la cantidad de 7.000 euros (siete mil euros) más intereses desde la demanda y pago de costas de instancia, sin declaración sobre las de la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.