Sentencia CIVIL Nº 373/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 435/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00373/2019
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLC
N.I.G. 24089 42 1 2018 0008276
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000435 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N.11 de LEON
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000148 /2018
Recurrente: Roque , Roque
Procurador: CRISTINA DE PRADO SARABIA, CRISTINA DE PRADO SARABIA
Abogado: MARÍA LUISA HERMIDA PÉREZ HEVIA,
Recurrido: Ofelia
Procurador: ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES
Abogado: MARIA CARMEN GONZALEZ GARCIA
S E N T E N C I A Nº373/1 9
ILMOS/A. SRES/A.:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ. - Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ. -Magistrado
D. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA. - Magistrado.
En León, a 20 de diciembre de 2019
VISTO ante el tribunal de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba
indicado, en el que ha sido apelante D. Roque y como apelada DÑA.

Ofelia . Actuando como Magistrado Ponente para este trámite la Ilma. Sra. DÑA. MARÍA PILAR ROBLES
GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO. - El Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº11 de León, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'Que estimo parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora doña Cristina de Prado Sarabia en la representación acreditada de Roque contra doña Ofelia y se estima parcialmente la demanda también la demanda reconvencional y en su virtud, debo declarar y declaro el divorcio y, por ende, la disolución del matrimonio formado por los cónyuges de Roque y doña Ofelia , que se regirá por las siguientes medidas: 1.- Con relación a la Patria Potestad del único hijo menor de la pareja, la misma será compartida entre ambos progenitores, debiendo determinarse expresamente lo que ello conlleva y supone. Esto es, que ambos progenitores deberán adoptar conjuntamente todas las decisiones importantes en la vida del menor, entre otros casos, todo lo relativo a estancias hospitalarias u operaciones quirúrgicas, Colegios en los que estudiará, fiestas o celebraciones religiosas, viajes al extranjero,...etc. Y sin que esto impida que el progenitor que, en cada momento, se encuentre con el menor, pueda, sin necesidad del consentimiento del otro progenitor, realizar todas aquellas actuaciones que se consideren urgentes y necesarias, y, en todo caso, las relativas a la vida ordinaria normal. Igualmente, se solicita que se establezca que ambos progenitores tienen derecho a ser informados de las calificaciones de su hijo en los Colegios en los que curse sus estudios, y a ser informados de su historial médico, con independencia de que lo soliciten conjuntamente o por separado.

2.- El régimen de guarda y custodia del hijo menor Bernabe será el de custodia compartida, conviviendo cada semana del mes con uno de sus progenitores. Tal y como se viene llevando a cabo en la práctica desde que se ha producido el cese de la convivencia matrimonial, quienes deben residir de forma continuada en la que ha sido vivienda familiar son los dos hijos habidos del matrimonio. Siendo los padres, quienes se alternen el uso y disfrute de la misma por períodos semanales, que son los que conviven de forma sucesiva con sus hijos, y ostentan la custodia del menor.

3.- Se establece también en favor de los progenitores un régimen de visitas, estancias y comunicaciones consistente en dos tardes intersemanales para aquel progenitor que dicha semana no esté con el menor, que se fijarán al comienzo de cada curso, en función de las actividades del hijo y del trabajo de los padres, desde la salida de clase hasta las 21:00 horas.

Además, por lo que a los períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, se repartirán en dos ciclos de igual duración, de modo que ambos progenitores puedan estar con su hijo en ambos períodos. Los mismos comprenderán desde el primer día no lectivo a las 10:00 horas, hasta la víspera del comienzo del curso escolar.

En los períodos elegidos, el progenitor al que le corresponda, residirá con su hijo en la vivienda, tal y como se hace semanalmente.

En el período vacacional de Verano, que comprende los meses de julio y agosto, y el hijo estará con sus padres durante un mes que, podrá disfrutarse de forma continuada o fraccionada, según lo que acuerden el hijo y los padres, en función de sus obligaciones y trabajos, respectivamente. En caso de desacuerdo a la hora de elegir los períodos vacacionales, la madre quien elegirá en los años impares, mientras que el padre lo hará en los pares. La elección deberá comunicarse directamente por el progenitor que le corresponda elegir al otro, con una antelación mínima de, al menos, dos meses antes de su comienzo, por cualquier medio escrito fehaciente, incluido el correo electrónico. La falta de notificación en los términos expuestos, con la antelación prevista, determinará la pérdida del derecho a elegir para ese período concreto, que pasará al otro. Los padres podrán estar con su hijo en fechas señaladas como el Día de la Madre o del Padre, sus cumpleaños, celebraciones familiares,...En estos casos, si el día es lectivo, a quien le corresponda, estará con su hijo desde la salida de clase y, si es festivo, le recogerá en el domicilio a las 10:00 horas, reintegrándole, en ambos casos, a las 21:00horas. Asimismo, en caso de eventos o acontecimientos familiares significativos, se establece que los progenitores podrán estar con su hijo durante todo el día del evento y el tiempo imprescindible para los desplazamientos precisos. El día del cumpleaños del hijo, solicitamos que, sea disfrutado por el progenitor con el que conviva esa semana, si bien, el otro tendrá derecho a estar con él, al menos, tres horas, según lo que acuerden los padres, y, en función de si, ese día, es o no lectivo. Ambos progenitores podrán hablar con su hijo por teléfono o cualquier otro medio, diariamente, con la única limitación de respetar los horarios académicos y de descanso del menor.

4.- El uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000 (León), en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , de titularidad ganancial de los esposos, con todo su ajuar y enseres, se atribuye a los dos hijos del matrimonio y a los padres, de forma temporal, en las semanas que convivan con ellos. Con relación a los gastos de la misma, los gastos relativos a la propiedad del inmueble: hipoteca, comunidad de propietarios, seguro del hogar, IBI y cualquier otro gasto que derive de la propiedad se abonará por mitad entre ambos y los derivados del uso, a excepción del teléfono que cada uno abonará su gasto, el resto de suministros de consumo también se abonarán por mitad dado que los dos viven en el mismo domicilio.

5.- En concepto de pensión alimenticia cada progenitor abonará para cubrir las necesidades del hijo menor Bernabe y también del mayor de edad Ernesto -y hasta que alcance independencia económica- la cantidad mensual de CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS MENSUALES (175,00 €) en la cuenta destinada a tal efecto dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad, que será revisada anualmente incrementándose al igual que lo haga el IPC, será ingresada por mensualidades anticipadas en una cuenta de titularidad conjunta de ambos progenitores, a fin de que en la misma se puedan cargar los gastos que genere tanto la vivienda, como la educación de los menores. Asimismo, cada progenitor correrá a su exclusiva costa con los gastos de alimentación que generen sus hijos durante la semana que estén bajo su custodia, así como otros gastos que puedan generar durante ese periodo los mismos y siempre que no tengan el concepto de gasto extraordinario. Los gastos extraordinarios que se ocasionen por la formación académica o por sanidad de sus hijos y siempre que no estén cubiertos por el sistema público de sanidad o de educación las vacunas voluntarias, las clases particulares que puedan necesitar, y las de refuerzo, las excusiones escolares, y las de final de curso serán asumidos por ambos progenitores al cincuenta por ciento, el resto de las actividades deberán ser consensuadas entre ambos progenitores.

6.- Don Roque deberá abonar en concepto de pensión compensatoria doscientos euros al mes durante cuatro años, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se señale, y también que sea actualizada, anualmente, todos los meses de enero de cada año, conforme a las variaciones que, al alza, experimente el IPC de los doce meses anteriores, según Certificación del INE, o cualquier otro Organismo que, en un futuro, pudiera sustituirle'.



SEGUNDO. - Contra la relacionada sentencia, que lleva fecha de 10 de mayo de 2019 se interpuso recurso por la parte apelante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites se señaló vista el día 11 de diciembre de 2019 a las 10.30 horas.



TERCERO. - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso se centra en la pensión compensatoria que fija la sentencia de instancia, por importe de 200 euros mensuales y durante un periodo de cuatro años a favor de la esposa, alegando el recurrente la inexistencia del derecho a pensión compensatoria al no existir desequilibrio económico que lo justifique, así como que se ha incurrido en error, al valorar los gastos de la casa en la cantidad de 223 euros, dato que se ha tomado en consideración al tiempo de fijar la referida pensión, interesando que se deje sin efecto la pensión compensatoria y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada-apelada.

Por la parte contraria se formuló oposición al recurso de apelación, solicitando se confirme íntegramente la sentencia de instancia, con imposición de las costas de la apelación a la recurrente.



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia se recoge el acuerdo al que llegaron ambos cónyuges al divorciarse, relativo al régimen de guarda y custodia compartida del hijo menor de edad, régimen de visitas estancias y comunicaciones, estancias durante los periodos vacacionales, pensión alimenticia, uso y disfrute de la vivienda familiar, gastos de la misma, afrontando por mitad los derivados de la propiedad, así como los derivados del uso, a excepción del teléfono, que cada uno abonara su gasto, y la mitad del resto de suministros de consumo, por lo que ambos ex cónyuges, tienen que hacerse cargo del 50% de la hipoteca, 112 euros, el 50% de los gastos de la casa, que podrá ser una cantidad variable, y no necesariamente la cantidad a la que se alude en la sentencia de 223 euros, y 175 euros de pensión alimenticia para los dos hijos, a lo que hay que unir el resto de los gastos que cada uno de ellos tiene que asumir durante la semana que no comparten con los hijos la vivienda familiar.

Pero, partiendo de tales hechos, lo que hay que tener en cuenta es que la pensión compensatoria se funda en la existencia de desequilibrio económico objetivado por el empeoramiento de la situación del cónyuge que puede resultar beneficiario de la misma, en el momento en el que se produce la ruptura.

Como señala STS de 04 de diciembre del 2012, 'Por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante el matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...'.

La STS de 16 de Julio del 2013 declara que: 'El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

En el presente caso la apelada, se trata de una persona que cuenta con 47 años de edad, que antes de contraer matrimonio trabajaba, y que con posterioridad dejo de trabajar desde los 30 a los 41 años para dedicarse al cuidado de sus hijos, habiendo reanudado su actividad laboral seis años antes de producirse la separación. Que cuenta con unos ingresos que de acuerdo con las ultimas nominas aportadas al procedimiento se pueden fijar en torno a los mil euros mensuales, más la pagas extras, lo que evidencia que se encuentra integrada de pleno en el mercado laboral y con capacidad para generar sus propios ingresos, y aunque estos sean inferiores a los del recurrente, quien percibe en doce pagas la cantidad de 1.623,05 euros mes, no se aprecia a juicio de este Tribunal, que exista un desequilibrio respecto al nivel de vida que tenía en el momento inmediatamente anterior a producirse el cese de la convivencia, pues se encontraba trabajando igual que ahora, ni que el tiempo que ha durado el matrimonio haya supuesto para ella una potencial pérdida de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, pues mientras no trabajaba vivía a cuenta de los ingresos del marido y ha accedido de nuevo al empleo por cuenta ajena sin problemas, y todo ello al margen de que la nueva situación familiar, resulte más gravosa ya que antes los gastos eran compartidos por ambos cónyuges, mientras que ahora además de no compartirlos conlleva un evidente aumento de los mismos, por todo ello no siendo la finalidad de la pensión compensatoria tratar de igualar o equiparar la situación económica de uno y otro cónyuge después del divorcio, se estima, que los ingresos con los que cuenta Dª Ofelia , determinan que no resulte procedente fijar pensión compensatoria, motivo por el que ha de ser dejada sin efecto la establecida en la sentencia de instancia a su favor.

En consecuencia, con lo anteriormente indicado, ha de ser estimado el recurso de apelación.



TERCERO. - Al ser estimado el recurso de apelación, no procede hacer condena en relación a las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación planteado por la Procuradora Dª Cristina De Prado Sarabia en nombre y representación de D. Roque , contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de León, en el procedimiento de Divorcio Contencioso seguido con el nº 148/18, debemos revocar y revocamos dicha resolución, dejando sin efecto la pensión compensatoria establecida a favor de Dª Ofelia , sin que proceda hacer condena en relación a las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J, para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.