Sentencia Civil Nº 374/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 388/2012 de 09 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00374/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : -: VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo: SEN 010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000388 /2012

S E N T E N C I A Nº 374 DE 2012

Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as:

Dª Mª CARMEN ARAUJO GARCIA

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª Mª DEL PUY ARAMENDIA OJER

En la ciudad de Logroño a nueve de noviembre de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los Autos de JUICIO VERBAL SOBRE GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS DE HIJO MENOR Nº 256/2011, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 2 de CALAHORRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 388 /2012 , en los que aparece como parte apelante Dª Crescencia , representada por la Procuradora de los tribunales Dª ANA MARIA ESCALADA ESCALADA, y asistida por el Letrado D. JOSE MARIA CALVO LEON, y como parte apelada 1.- D. Cayetano representado por el Procurador de los tribunales D. ISIDRO JESUS DEL PINO MARTINEZ y asistido por la Letrado Dª MARIA VILLAR MORENO BERMEJO, 2.- El MINISTERIO FISCAL , siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. Dª Mª CARMEN ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 27 de abril de 2012, se dictó sentencia en cuyo fallo se recogía: "ESTIMO parcialmente la demanda de medidas provisionales interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. Ana Escalada Escalada, en nombre y representación de Da Crescencia frente a D. Cayetano sobre medidas provisionales y debo acordar y acuerdo:

1. Atribución a Da Crescencia la guarda y custodia del hijo menor, IBAN, ostentando la patria potestad compartida ambos progenitores, la madre el ejercicio ordinario de la misma, debiendo obtener el consentimiento del padre para las decisiones de importancia extraordinaria, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los casos de desacuerdo, debiendo oficiarse a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Autol para que efectúen seguimiento del menor.

2. Atribución del uso del domicilio familia actora en beneficio de su hijo menor.

3. Fijación del siguiente régimen de visitas sobre el hijo menor a favor de D. Cayetano , salvo que los progenitores, de común acuerdo, fijen otro diferente:

fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, debiendo efectuarse la recogida y restitución del menor en el domicilio familiar. En caso de que el viernes sea fiesta el régimen de visitas comenzará el último día laborable y en caso de que el lunes sea festivo el régimen de visitas finalizará el lunes a las 20 horas, régimen éste aplicable a los puentes escolares.

en tanto en cuanto el padre no trabaje, de lunes a jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, debiendo efectuarse la recogida y restitución del menor en el domicilio materno, y, respetando las actividades extraes colares del hijo.

las vacaciones de verano se distribuirán en los siguientes períodos: primero, desde las 12 horas del primer día de vacaciones hasta las 12 horas del día 1 de julio; segundo, desde el día 1 de julio a las 12 horas hasta el 15 de julio a las 12 horas; tercero, desde el 15 de julio a las 12 horas hasta el 31 de julio a las 12 horas; cuarto, desde las 12 horas del 31 de julio hasta las 12 horas del 14 de agosto; quinto, desde las 12 horas del 14 de agosto hasta las 12 horas del 31 de agosto; y, sexto, desde las 12 horas del 31 de agosto hasta las 12 del último día de vacaciones. Los años pares empezará el padre a disfrutar del primer período y los años impares la madre. En todo caso, las recogidas y entregas de la menor se efectuarán en el domicilio materno.

las vacaciones de navidad se distribuirán en dos períodos: un primer período, desde las 20 horas del último día de colegio hasta las 20 horas del día 30 de diciembre y, un segundo período, desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del último día de colegio. Los años pares corresponderá al padre el primer período y a la madre el segundo período y los impares a la inversa. Las recogidas y entregas se efectuarán en el domicilio materno.

las vacaciones de Semana Santa las pasará un año con cada progenitor, correspondiendo al padre los años pares la Semana Santa y a la madre los años impares. Las recogidas y entregas se efectuarán en el domicilio materno.

El llamado derecho de visita comprende no sólo las visitas a las que se ha hecho referencia, sino también la comunicación.

4. Fijación de una pensión de alimentos a favor del hijo menor y a cargo de D. Cayetano de 75 euros mensuales. Esta cantidad se ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, no siendo admisibles los pagos en metálico salvo que conste recibo u otro soporte documental y se actualizará anualmente según las variaciones que experimente el índice nacional de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya en el futuro. Esta actualización se llevará a cabo a partir del primero de enero del año siguiente al del dictado de la presente resolución.

Los gastos extraordinarios serán abonados del siguiente modo:

Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniendo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad entre ambos cónyuges.

Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuentan para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización si es que el gasto llega a producirse.

5. En concepto de cargas de matrimonio, cada progenitor deberá abonar por mitades el préstamo hipotecario, no siendo de aplicación esta previsión frente a la entidad bancaria. Los gastos derivados del uso de la vivienda (agua, luz, gas, seguro, comunidad, ... ) serán abonados por la SRA. Crescencia .

6. No procede hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte actora, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 8 de noviembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la sentencia de instancia Dª Crescencia , en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia que la sentencia de instancia establece en 75 euros al mes a favor de su hijo Iban, y a cargo del padre, D. Cayetano , solicitando la revocación de tal pronunciamiento y se establezca la cuantía de la pensión de alimentos a favor del menor en 200 euros.

Tanto el Ministerio Fiscal como el Sr. Cayetano se oponen al recurso, solicitando la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. - Que, por la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos el Código Civil acoge un concepto amplio a tenor de lo que dispone el artículo 142 , comprendiendo todo lo imprescindible para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará, como dice el artículo 146 del Código Civil , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El artículo 93 del Código Civil , especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del quantum la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trata de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución. Es decir que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de prestar alimentos, ni, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia del progenitor no custodio.

En el caso que nos ocupa el padre cuenta con la prestación o ayuda de 426 euros (folio 50 y escrito de oposición al recurso) y consta como demandante de empleo (folios 47 y 48), sin que se haya acreditado que perciba otros ingresos y menos aún que revistan carácter regular. Y con tan limitados ingresos, además de la pensión alimenticia de su hijo, debe afrontar el pago del alquiler de la vivienda que consta a los folios 117 y 118 y la mitad de la hipoteca que grava la vivienda cuyo uso se ha atribuido a la madre y al menor, por lo que la progenitora, aún con los precarios ingresos que percibe por su trabajo a tiempo parcial como limpiadora en la guardería de Autol (folios 68 a 77), tiene cubierta la necesidad de vivienda, lo que viene a equiparar la situación económica de ambos progenitores.

El niño que cuenta siete años (folio 3) asiste al colegio público Villa de Autol (folios 102 a 106) y no consta tenga necesidades distintas de las normales de subsistencia de un niño de esa edad, si bien, claro está, habrán de antemperarse a la capacidad económica de los progenitores, debiendo ambos contribuir a la atención de las necesidades del menor.

En las circunstancias expuestas, el recurso no puede prosperar, debiendo mantenerse el mínimo vital establecido de 75 euros mensuales, como pensión alimenticia a cargo del padre, dada su escasa capacidad económica, sin perjuicio, claro está, de que, de producirse una alteración sustancial en las circunstancias expuestas, pudiera solicitarse una modificación de la cuantía de la pensión alimenticia.

TERCERO. - Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales, Dª Ana María Escalada Escalada, en nombre y representación de Dª Crescencia , contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Calahorra , en procedimiento de guarda custodia y alimentos en el mismo registrado al nº 256/2011, de que dimana el Rollo de Apelación nº 388/2012, debemos confirmar y confirmamos la referida sentencia.

No ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Contra la presente resolución puede anunciarse e interponerse recurso de casación y, en su caso por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.