Sentencia CIVIL Nº 374/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 243/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00374/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2018 0001138
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000243 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000161 /2018
Recurrente:
Procurador:
Abogado:
Recurrido: INSTITUTO GALEGO DE VIVENDA E SOLO
Procurador:
Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Antonio Piña Alonso,
Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de
S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 374/2019
En la ciudad de Ourense a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de juicio ordinario 161/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense, Rollo de Apelación
núm. 243/2019, entre partes, como apelante, D. Sebastián que actúa en su propio nombre y como Presidente
de la Comunidad de Propietarios URBANIZACION000 de A Rúa, representado por la procuradora Dña.
Lucía Saco Rodríguez, bajo la dirección del letrado D. Francisco Quintas González, y, como apelado, Instituto
Galego de Vivenda e Solo, representado y dirigido por Letrado de la Xunta de Galicia.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 28 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Saco Rodriguez, en nombre y representación de DON Sebastián , actuando en su propio nombre y como Presidente de la Comunidad de Propietarios ' URBANIZACION000 ', del inmueble sito en -antes c/ DIRECCION000 n° NUM000 -, AVENIDA000 n° NUM001 de A Rúa (Ourense), bajo la dirección del Letrado D. Francisco Quintas González contra INSTITUTO GALEGO DE VIVENDA E SOLO (I.G.V.S.), representado y defendido por la Letrada de la Xunta de Galicia, Sra. Álvarez Caramés, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones dirigidas contra ella, con imposición de costas a la actora'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Sebastián que actúa en su propio nombre y como Presidente de la Comunidad Propietarios URBANIZACION000 recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Instituto Galego de Vivenda e Solo, y seguido el referido recurso de apelación por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Don Sebastián , actuando su propio nombre y en representación de la comunidad de propietarios denominada ' URBANIZACION000 ', del edificio sito en el número NUM001 de la AVENIDA000 de A Rúa, ejercita en este procedimiento acción de responsabilidad por vicios de la construcción al amparo del art. 1591 del Código Civil y de la Ley de Ordenación de la Edificación, y la acción de responsabilidad contractual derivada de los contratos de compraventa de los diferentes pisos del inmueble, en base a los artículos 1101 y 1124 del Código Civil, contra el Instituto Galego de Vivenda e Solo, solicitando la condena del demandado en la reparación de los defectos constructivos de carácter ruinógeno que afectan a elementos privativos y comunes, descritos en el informe pericial que aportaba, debiendo realizarse las obras en un plazo máximo de tres meses. Con carácter subsidiario, para el supuesto de que la entidad demandada no procediese a la reparación de los defectos, solicitó que se autorizase a la Comunidad demandante a efectuarla a su costa.

La entidad demandada se opuso la demanda alegando que la entrega de las viviendas se produjo en el mes de diciembre de 2004, y la primera denuncia sobre defectos en la cubierta tuvo su entrada en el Instituto Galego de Vivenda e Solo (IGVS) el día 21de septiembre de 2012; por ello no tratándose de vicios que afecten a la estructura o estabilidad del inmueble, pudiendo tratarse de simplemente de defectos de terminación o acabado de las obras o elementos constructivos o un incumplimiento de los requisitos de habitabilidad, el plazo de garantía de uno y tres años, respectivamente, ya habría transcurrido en el momento de la aparición de los defectos.

También se opone a la acción de cumplimiento contractual alegando que las oxidaciones, fragmentaciones, exfoliaciones o deficiencias en el anclaje de los elementos de cubrición son debidos a la falta de labores de mantenimiento que venían especificadas en el Libro del Edificio entregado a los usuarios, que no fueron realizadas, cumpliendo la pizarra instalada los requisitos especificados en la norma técnica aplicable, según el informe expedido por la empresa de control de calidad; y no se ha acreditado el origen de las humedades que han aparecido en los sótanos, por todo lo que solicitó la desestimación de la demanda.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestimaron tanto las acciones derivadas de la LOE como la acción de cumplimiento contractual, considerándose que los defectos de la cubierta se debían a la falta de labores de mantenimiento, aun entendiéndose que habían aparecido dentro del plazo de garantía de diez años y que se desconocía la causa de las filtraciones en el sótano y, en relación a la acción derivada del contrato de compraventa, se entendió que la pizarra colocada superaba los controles de calidad exigidos por las normas de la buena construcción, que no existían especificaciones en la época de la edificación sobre la forma de colocación de las losas y que, igualmente, no se había acreditado la causa de la humedad.

Frente a dicha resolución se interpone por la actora el presente recurso de apelación en el que tras realizar un resumen de antecedentes de carácter procesal y relatar las sucesivas reclamaciones efectuadas, se indicó la jurisprudencia aplicable, para finalmente discrepar de la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia, solicitando que se realice una nueva valoración acomodada a sus pretensiones. La parte demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- Ya bajo la vigencia del artículo 1591 del Código Civil se ha venido planteando la compatibilidad de las acciones de tal artículo y del art. 1101 del Código Civil, a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas.

Sobre tal cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2016 señala, remitiéndose a la de 2 de febrero 2012: 'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 )'.

El promotor si, a su vez, ha sido vendedor queda obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo; y por ello, la responsabilidad del mismo puede articularse tanto por el cauce contractual de la relación de compraventa como por el de la responsabilidad ex lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos.

Ahora bien, ambas acciones no son iguales incidiéndose en la Sentencia de 27 de marzo 2015 en la diferenciación entre ambas, declarando que no es posible confundir los vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora con los compradores, con referencia a la Sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591 del Código Civil, dice: 'Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión 'sin perjuicio', utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.' Así pues, por aplicación del art. 1101 del Código Civil el promotor está obligado a entregar el inmueble litigioso cumpliendo fielmente lo estipulado, con independencia de la entidad de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pues no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o complimiento defectuoso.

Pues bien, comenzando por la acción derivada de los vicios ruinógenos y partiendo de que la edificación se concluyó en el año 2003, resultando de aplicación por tanto la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, ha de indicarse que se trata de una ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación a partir de su entrada en vigor. Según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013, es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del Código Civil, y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate de promotor y de los demás garantes.

En los artículos 17 y 18 de la Ley se diferencian los plazos de garantía, dentro de los que deben producirse o evidenciarse los defectos constructivos y los plazos de prescripción de las acciones.

Así el artículo 17 establece que las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán de los daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas, y se enumeran tres tipos de vicios o defectos señalando para cada uno un plazo de garantía y una imputación de responsabilidad a los agentes de la edificación: 1.- Defectos estructurales: daños por vicios o defectos en elementos estructurales que comprometen la resistencia y estabilidad del edificio (correspondería a la ruina propiamente dicha). En una definición descriptiva, el artículo 17.1.a) señala que son los que afectan a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. El plazo de garantía es de 10 años, contados desde la fecha de la recepción de la obra, que consta en el acta, o de la subsanación de las reservas que hayan podido hacerse en la recepción (artículo 17.1 en relación con el artículo 6).

2.- Defectos de habitabilidad: son los daños por vicios o defectos en elementos constructivos o instalaciones e incumplimiento de los requisitos de habitabilidad (corresponde a la ruina funcional). Los define el artículo 17.1.b) como los que afectan a los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. El plazo de garantía es de 3 años. Según el apartado 1.

letra c) artículo 3 son los requisitos relativos a higiene, salud y protección del medio ambiente, de tal forma que se alcancen condiciones aceptables de salubridad y estanqueidad en el ambiente interior del edificio y que éste no deteriore el medio ambiente en su entorno inmediato, garantizando una adecuada gestión de toda clase de residuos.

3.- Defectos de terminación o acabado: son los daños por vicios o defectos de ejecución, de los que es responsable el constructor. Se definen como los de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, y el plazo de garantía es de 1 año.

Sobre la garantía la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 señala que 'la garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado -diez años- de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la Ley de Ordenación de la Edificación). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1989; 15 de octubre de 1990; 14 de noviembre de 1991), en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas (artículo 6.5 y 17.1) suprimiendo el punto de partida anterior 'desde que concluyó la construcción', vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquél en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente.

La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes'. A la prescripción se refiere el artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación, indicando: 'Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'.

Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2013 declara que 'mientras los plazos del artículo 17 responden a un presupuesto y marco objetivable de responsabilidad (como trasunto de la responsabilidad del artículo 1591 del Código Civil), los plazos del artículo 18 responden, con independencia, a un presupuesto de accionabilidad para exigir la responsabilidad anteriormente prevista; de forma que previamente observados los defectos o vicios constructivos, dentro del marco establecido por los plazos de garantía y, por tanto, sin la necesidad de integrar la totalidad de dicho plazo, el de dos años para exigir la responsabilidad por los daños materiales dimanantes de los vicios o defectos comenzará a contarse desde el momento en que se produzcan'.

En consecuencia, la vigencia de la acción de responsabilidad examinada se subordina a que el defecto, según su naturaleza, aparezca o se exteriorice dentro del plazo de garantía correspondiente, y que se ejercite dentro del plazo de prescripción reseñado, sin perjuicio de las posibilidades de interrupción de la misma conforme a las previsiones legales, siendo incumbencia del perjudicado la prueba del primer aspecto, incluida la naturaleza del daño, incumbiendo al que alega la prescripción su prueba.

Por todo ello debe determinarse en primer lugar la naturaleza de los defectos existentes y, sobre su base y fecha de aparición, determinar si han aparecido dentro del correspondiente período de garantía, pues producidos los defectos fuera de tal plazo legal, el perjudicado carece de acción para demandar y ya no juega el plazo de prescripción, toda vez que la manifestación de los defectos constructivos dentro del plazo de garantía es presupuesto legal necesario para que surja la responsabilidad y obligación de reparar por los vicios constructivos.

Tercero.- El fundamento del recurso se encuentra exclusivamente en la valoración probatoria que se realiza en la instancia respecto de las deficiencias denunciadas en la demanda, por lo que debe recordarse en primer lugar que son muchas las sentencias del Tribunal Supremo las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas en la sentencia. Cuando la cuestión debatida por vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia sobre la base de la actividad desarrollada en juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos.

Por eso, el uso que haya hecho el Juez a quo de su facultad de libre apreciación de las pruebas, siempre que tal proceso se motive o razone adecuadamente, únicamente deba ser rectificado cuando sea ficticio o cuando se ponga de relieve un manifiesto y claro error que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida, tras un detenido examen de las actuaciones.

La prueba testifical ha de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, según previene el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1989, 'la apreciación de la prueba de testigos es discrecional por el Juzgador de instancia y, por tanto, no impugnable en casación, ya que los arts. 1.248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contienen reglas de valoración probatoria hábiles para fundar el recurso y sólo poseen carácter admonitorio y no preceptivo, además de que las reglas de la sana crítica tampoco pueden citarse como infringidas, por no constar en norma jurídica positiva alguna ( Sentencias, entre otras muchas, de 12 de diciembre de 1986, 4 de febrero de 1987, 25 de marzo de 1988 y 16 de febrero de 1989)'.

La prueba pericial, por su parte, ha de valorarse conforme a los siguientes criterios: en la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que se rijan su estimación y la reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

La prueba pericial por medio de peritos designados por las partes es una de las principales innovaciones contenidas en la nueva LEC.

Al permitirse por los artículos 336 y siguientes de la LEC la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes suelen acompañar a sus escritos de alegaciones.

Se viene así a adaptar la prueba pericial a los usos que ya se venían practicando, pues normalmente antes de presentar una demanda o la contestación, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba que introducirán en el periodo probatorio. Y en esa actitud muchas veces es preciso encargar dictámenes periciales para el conocimiento de determinados hechos.

Con anterioridad a la LEC era dudoso el valor que se podía dar a estos documentos de naturaleza técnica señalando la jurisprudencia en relación a ellos: 1. Son documentos periciales ratificados normalmente por los técnicos que los realizaron, mediante la prueba testifical.

2. No podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, pues incorporaban juicios de valor.

3. No podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos pues no se habían emitido con las garantías procesales exigidas para una prueba de tal naturaleza ( art. 610 y siguientes de la LEC) con la consiguiente indefensión para la parte a la que se privó de tales garantías.

4. Pese a todo ello, al tratarse de conclusiones técnicas el juzgador las podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba, apreciándolas según las reglas de la sana crítica.

Esta contradicción jurisprudencial, al negar naturaleza de medio de prueba a la pericial extrajudicial y a la vez atribuírsele cierto valor probatorio, tenía que superarse mediante una reforma legal. La nueva LEC lo ha hecho otorgando naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones, e incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, aunque siempre antes del juicio o la vista, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.

En nuestro sistema procesal la valoración de la prueba pericial se somete únicamente a la reglas de la sana crítica, indicando el artículo 348 que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no variando el criterio tradicional que venía establecido en el antiguo artículo 632 LEC.

Aplicando estas reglas, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá tener en cuenta las siguientes cuestiones: 1. Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o aceptar uno por estar mejor fundamentado que otro.

2. Las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias.

3. El examen de las operaciones periciales que se hayan realizado por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios e instrumentos empleados y los datos en los que se apoyen sus dictámenes.

4. La competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que puede conducir a que se otorgue mayor crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que los aportados por las partes.

Así, la jurisprudencia ha entendido que se han vulnerado las reglas de la sana crítica cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo o deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente; cuando, sin haberse aportado dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones diferentes de las de los emitidos; cuando no consta en la sentencia valoración alguna sobre el resultado del dictamen pericial; o cuando los razonamientos del tribunal sobre la prueba pericial sean contrarios a la lógica y a la racionalidad, o sean arbitrarios, incoherentes, absurdos o contradictorios.

Teniendo en cuenta lo expuesto, en este caso se comparte la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia que, frente al informe pericial aportado por la parte actora, ha dado prevalencia a los informes realizados por técnicos de la entidad demandada tras las visitas correspondientes al edificio; y basándose además en toda la documentación relativa a la obra que figura en el expediente administrativo.

Tercero.- En este caso, el grupo Pablo VI lo conforman 41 viviendas y los anexos respectivos, distribuidas en seis bloques o portales contiguos, que fueron vendidos en fase de construcción por la entidad Construcciones Joenfe SL al Instituto Galego de Vivenda e Solo, mediante escritura pública de compraventa de fecha 22 de octubre de 2001. Las viviendas fueron calificadas definitivamente como de protección oficial de promoción pública mediante cédula expedida el día 8 de junio de 2004, y mediante escrituras públicas de 13 de diciembre de 2004, las viviendas integrantes del inmueble fueron vendidas a sus respectivos adjudicatarios, con cargas hipotecarias en favor de la entidad Caixanova. El día 5 de febrero de 2005, los compradores de las 41 viviendas constituyeron la Comunidad de Propietarios, otorgando los correspondientes estatutos, con la denominación 'Comunidad de Propietarios del Edificio URBANIZACION000 '. Los días 18 de septiembre de 2012 y 9 de junio de 2014, la Comunidad de Propietarios puso en conocimiento del IGVS la existencia de defectos en la cubierta del inmueble, encargando posteriormente al arquitecto técnico Don Amadeo la elaboración de un informe sobre las patologías existentes en el inmueble, que constituye la base de la presente reclamación.

En el informe emitido con fecha 29 de diciembre de 2014 se hace referencia a defectos en la cubierta y a humedades en el sótano.

Sobre la cubierta se indica que la misma se encuentra resuelta a base de losas de pizarra de 20x30 cm, solapadas 70 mm y sujetas con ganchos de acero inoxidable de 70 mm a unos rastreles de madera, anclados a los faldones del edificio. En los paneles de pizarra apreció oxidaciones, fragmentaciones y exfoliaciones.

Se añade que algunas chapas metálicas utilizadas como remate de las limas, cumbreras o encuentros con las chimeneas se han desprendido de su soporte, se encuentran mal selladas o no existen. Considera el perito que la desintegración de la pizarra es debida a la oxidación, y la pérdida de masa por exfoliación y fragmentación se debe a su mala calidad. Además considera también un defecto el traspaso o solape entre las pizarras que resulta insuficiente pues alcanza sólo 70 mm, cuando como mínimo debería tener 100 mm. Ello puede producir que la cubierta no sea estanca ocasionando filtraciones hacia el interior debido al efecto de la capilaridad aunque ello no se ha constatado. También, en varios puntos de las cumbreras y limas se podrían producir filtraciones, tampoco constatadas, debido a la ausencia de chapas de remate o al desprendimiento de su soporte.

En el sótano ha apreciado humedades en varios puntos por filtraciones de agua que penetran debido al nivel freático o a la presencia de corrientes de agua subterráneas no habiendo comprobado si se ha impermeabilizado el sótano según se contempló en el proyecto de edificación. Pues bien, en el año 2012 se denunció ante el IGVS, 8 años después de la entrega de la vivienda, la caída de una cornisa y una bajante de aguas pluviales, que constituyen únicamente defectos de terminación o acabado de las obras, que aparecieron transcurridos los plazos de garantía de 1 y 3 años, establecidos en el artículo 27.1 de la LOE. Los daños sujetos a garantía decenal conforme al artículo 17.1. a) son los que afectan a elementos estructurales del inmueble (cimentación, soportes, vigas, forjados, muros de carga, etc.) que, además, comprometan la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio; y en este caso y como se describe el defecto relativo a la cubierta por el perito designado por la actora no se trata de un vicio de tal magnitud o importancia que pueda comprometer la resistencia del inmueble, aunque hubiera aparecido en el plazo de garantía de diez años. No se ha acreditado la deficiente calidad de la losa empleada en la cubierta de la obra, pues la parte actora no ha realizado ningún tipo de examen en relación a tal extremo, resultando las conclusiones del informe únicamente de la apariencia externa de la pizarra. Por el contrario, el Servicio Técnico de la demandada aportó un informe pericial de la empresa Novcontrol, entidad especializada en la materia, en el que se constata a la vista de los ensayos realizados a las muestras de pizarra en fase de ejecución, que cumplía los requisitos especificados en la norma técnica de aplicación en el momento (UNE 22190-1 EX: 1998 'Productos de pizarra para tejados inclinados y revestimientos, Parte 1: Especificaciones de producto').

La cubierta fue examinada por el perito cuando ya habían transcurrido más de diez años desde su construcción, debiendo tenerse en cuenta la degradación que los fenómenos meteorológicos han producido.

También ha observado una falta absoluta de labores de mantenimiento periódico por parte de la Comunidad.

El Servicio Técnico del IGVS acudió a visitar el inmueble cuando se formularon las denuncias por la Comunidad, constatando la existencia de losas de pizarra con roturas y la ausencia de otras que no se repusieron cuando pudieron degradarse por fenómenos meteorológicos, ocasionando una más rápida degradación de la cubierta. Además, la falta de limpieza de los elementos de desagüe, también produce la oxidación de los elementos de anclaje de los canalones y las losas, que en definitiva contribuye al deterioro progresivo de la cubierta. Así lo han declarado la Arquitecta, Jefa de Servicio Técnico del IGVS, Sra. Angelina , que acudió en dos ocasiones al lugar, no observó defectos estructurales en la cubierta y sí una absoluta falta de mantenimiento, no habiéndose seguido los requisitos del Libro del Edificio que fue entregado al finalizar la obra. Sólo pudo apreciar en la cubierta suciedad y algunas pizarras en mal estado por falta de mantenimiento, estando garantizada su estanqueidad.

Ese Libro del Edificio establece las reuniones que se deben realizar y en él específicamente se indica que en caso de que el material de cobertura resultase dañado debería repararse inmediatamente. Cada año había que inspeccionar visualmente el estado de la cubierta, y singularmente puntos como limas, juntas, chimeneas, encuentros, etc., comprobando el estado de los ganchos de servicio y elementos de seguridad; y cada dos años, sería preciso comprobar la estanqueidad de los faldones y de los sistemas de desagüe, así como su correcto funcionamiento y sus posibles deformaciones. En todo caso, en situaciones de emergencia, con fuertes vientos, había que revisar si había piezas desprendidas en la cubierta con peligro de caída.

Ninguna de esas observaciones se siguieron durante los ocho primeros años de vida del edificio, ninguna reclamación se efectuó, ni prueba la actora mediante algún tipo de comprobante o factura haber realizado alguna intervención sobre la cubierta. La arquitecta técnica del IGVS Sra. Ariadna intervino con ocasión de la segunda denuncia, señalando que apreció algunas piezas deterioradas y alguna desprendida, no pudiendo determinar la cantidad exacta, pero aproximadamente un 20%, comprobando una absoluta falta de mantenimiento. Asimismo, en cuanto a los canalones de desagüe que se recomienda su limpieza semestral, pudo comprobar que no se encontraban lisos ni enteros, sino torcidos, y evidentemente no habían sido limpiados.

El artículo 16 de la Ley de Ordenación de la Edificación señala que: '1. Son obligaciones de los propietarios conservar en buen estado la edificación mediante un adecuado uso y mantenimiento, así como recibir, conservar y transmitir la documentación de la obra ejecutada y los seguros y garantías con que ésta cuente.

2. Son obligaciones de los usuarios, sean o no propietarios, la utilización adecuada de los edificios o de parte de los mismos de conformidad con las instrucciones de uso y mantenimiento, contenidas en la documentación de la obra ejecutada'.

En este caso, no habiéndose acreditado la mala calidad de la pizarra o de los elementos de fijación y anclaje, los defectos que se alegan por la actora únicamente podrían responder a un defectuoso acabado o terminación, que se habría producido transcurrido el plazo de garantía o a la falta de mantenimiento por parte de los usuarios, por lo que la acción ejercitada derivada de la edificación no puede ser acogida. Como tampoco puede serlo en referencia a las humedades en el sótano, pues resulta absolutamente desconocido su origen, al no haber constatado tal extremo el perito, que no comprobó si se había realizado la impermeabilización proyectada. La arquitecta Sra. Angelina únicamente apreció una mancha de agua en el sótano que pudo producirse por un saneamiento desbordado o una arqueta que no se hubiera limpiado, considerando que se trató de una inundación puntual y que si ciertamente se tratase de un defecto constructivo, una deficiente impermeabilización o ausencia de ella, el defecto habría aparecido antes, debido a las abundantes lluvias.

Se trataría por tanto de un defecto constructivo que aparecido fuera del plazo de garantía, la Comunidad de Propietarios carecía de acción para reclamar su reparación.

Cuarto.- Desestimada la acción de responsabilidad legal prevista en los artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación contra la promotora, debe ser objeto de examen el ejercicio de la acción de incumplimiento contractual al haber sido la vendedora de los pisos que forman la comunidad actora, que no estaría prescrita. El artículo 1964 del Código Civil, en su redacción anterior a la Ley 42/2015, establecía el plazo de quince años para el ejercicio de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción. La nueva regulación reduce a cinco años este plazo, entrando en vigor la norma el día 7 de octubre de 2015, al día siguiente de la publicación en el BOE (6 de octubre de 2015). Por ello, este precepto estaba en vigor a la fecha de presentación de la demanda, el día 22 de febrero de 2018. Según la Disposición Transitoria Quinta de la citada Ley 42/2015, el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado un término especial de prescripción, nacidas antes de la entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil. Este último precepto dispone: 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'. Es evidente que desde la entrada en vigor de la modificación operada por la citada Ley 42/2015, el 7 de octubre de 2015, no ha transcurrido el plazo de cinco años hasta la fecha de interposición de la demanda, por lo que procede observar el plazo de quince años previsto en el artículo 1964 del Código Civil; y en consecuencia, la acción personal de cumplimiento contractual no ha prescrito, y ello aun si se tuviese en cuenta como fecha de inicio del cómputo la de celebración de los contratos de compraventa o la de aparición y denuncia de las primeras deficiencias en el año 2012.

La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en el artículo 17.1 deja al margen de las acciones reguladas en la propia Ley, las derivadas del contrato de compraventa, al comenzar señalando: 'sin perjuicio de las responsabilidades contractuales', remitiéndose a ellas el apartado 9 del mismo precepto, por incumplimiento de la obligación de entrega (aliud pro alio) o saneamiento por vicios ocultos ( art. 1484 y siguientes del Código Civil), en el corto plazo de caducidad de seis meses del art. 1490, y las derivadas del contrato de obra, por incumplimiento del mismo que tiene el dueño contra el constructor.

La entidad demandada es vendedora y todo vendedor está obligado a la entrega de la vivienda en las debidas condiciones conforme al principio de buena fe, básico en materia de contratos ( art. 1258 CC) y a la obligación recogida en el artículo 1461 CC, por la que debe responder de su incumplimiento o defectuoso cumplimiento en virtud del artículo 1100 del Código Civil. La acción de responsabilidad contractual aquí ejercitada también debe ser desestimada. El propio perito designado por la demandante ha reconocido que la obra se ajustaba correctamente al proyecto; no realizó catas en el sótano para comprobar si estaba dotado de la impermeabilización prevista; las losas de pizarra utilizadas en la cubierta cumplen los estándares de calidad contemplados en el proyecto y la única discrepancia en relación al proyecto referida a la forma de colocación de la pizarra carece de relevancia pues el propio técnico afirmó que en la fecha en que se construyeron los bloques no estaba en vigor el Código Técnico de la Edificación y no existía una normativa obligatoria sobre la colocación de pizarras en cubiertas, por lo que no eran exigibles las indicaciones que ahora se contemplan. La empresa constructora 'Construcciones Joenfe SA' y los técnicos que intervinieron en la obra emitieron informes incorporados al expediente administrativo seguido por el IGVS en el que todos concluyeron la corrección de la cubierta, que cumple su función, sin que en ningún momento se hubieran constatado filtraciones en el piso bajo cubierta, toda vez que el perito de la actora ni tan siquiera lo ha examinado.

Por todo ello, no habiéndose acreditado el incumplimiento por la vendedora de su obligación de entrega de las viviendas en las debidas condiciones de uso y habitabilidad, la acción de responsabilidad contractual ha de ser desestimada.

Quinto.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la apelante, siendo procedente decretar la pérdida de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Sebastián , que actúa en su propio nombre y como Presidente de la Comunidad de Propietarios URBANIZACION000 de A Rúa, contra la sentencia dictada el 28 de enero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense en autos de juicio ordinario 161/2018 -rollo de Sala 243/2019-, cuya resolución se confirma en su integridad, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para recurrir al cual se dará el oportuno destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.