Sentencia Civil Nº 375/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 323/2006 de 26 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00375/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000323 /2006

SENTENCIA

NÚM. 375/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA -Presidente-

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a veintiséis de Octubre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000658 /2005, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, actual INSTANCIA NÚM. 2 DE SANTIAGO, a los que ha correspondido el Rollo 0000323/2006, en los que aparece como partes apelantes/apeladas Dª Bárbara y Dª Marisol , representados por las procuradoras Dª MARIA PEREZ OTERO y Dª YOLANDA VIDAL VIÑAS, respectivamente; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, actual INSTANCIA NÚM. 2, por el mismo se dictó sentencia con fecha 10 de marzo de 2006 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:"Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora sra. PÉREZ OTERO, quien actúa en nombre y representación de Dña. Bárbara , asistida del Letrado sr. GONZÁLEZ CID, contra Dña. Marisol , representada por la Procuradora sra. SÁNCHEZ SILVA y asistida del Letrado Sr. MARTÍN LÓPEZ y, en consecuencia, DEBO CONDENAR y CONDENO a Dña. Marisol a pagar a Dña. Bárbara la cantidad de MIL OCHOCIENTOS EUROS (1.800 euros) por el valor del terreno ocupado por la construcción, con los intereses legales desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago de lo debido y sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones de Bárbara y Marisol se interpusieron recursos de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto del mismo el pasado día 28 de Septiembre de 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no difieran de lo que se expresará.

PRIMERO- La sentencia desestima la pretensión indemnizatoria relativa a los daños que se dicen producidos en la edificación de la demandante con ocasión de la obra de construcción de una edificación llevada a cabo en el solar contiguo perteneciente a la demandada, basándose la decisión judicial, apelada por la demandante, en que habiéndose encomendado la realización de la obra a una empresa especializada, que contractualmente -y por sus propios actos, pues consta que procedió a reparar antes del litigio los problemas de descolocación de tejas que en la demanda se destacan- había asumido las responsabilidades derivadas de la ejecución de la obra ante terceros, y llevándose a cabo con intervención de un aparejador y con proyecto de ejecución de un arquitecto, no cabe derivar hacia la dueña de la obra las responsabilidades extracontractuales dimanantes de su ejecución.

El punto de partida para analizar esta responsabilidad de la particular dueña de la obra o comitente respecto de los daños causados a terceros por la contratista ha de ser la doctrina jurisprudencial mayoritaria expuesta en las STS 18/3/2000 y 12/3/2001 en interpretación del art. 1903 CC . - diferenciable en este particular de la responsabilidad por ruina establecida en el art. 1591 CC .- por la cual en principio la figura del contrato de obra no engendra relación de subordinación ni dependencia, salvo que el comitente se hubiera reservado la vigilancia o participación en los trabajos del contratista, y en el caso de litis no consta tal reserva de facultades directivas, siendo la índole de la causa del daño de técnica constructiva y mera ejecución material de la obra e inserta por tanto en el ámbito de actuación de la contratista y no de la dueña de la obra. Como señala la STS 22/7/2003 -citando entre otras las sentencias de 4 de abril de 1997, 11 de junio de 1998 y 29 de septiembre de 2000 - "por lo general, no puede decirse que quien encarga una obra o una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder por los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos sometiéndolos a su vigilancia o dirección".

Cabe sin duda la apreciación de responsabilidad del comitente si es apreciable en su actuación culpa in eligendo (se contrata a empresa o a profesionales claramente no aptos para la realización de la obra en las debidas condiciones de seguridad -STS 7/12/2006 -), pero ello no puede reputarse suficientemente acreditado y no cabe ser colegido por el hecho de que la obra se paralizara por no ajustarse a la licencia, pues ninguna referencia o prueba hay sobre que tal aparente ilicitud tuviera relación con los daños causados.

Igualmente la capacidad de percibir que el modo en que actúan las personas contratadas determinará con evidencia la producción de daños, o la decisión de perseverar en una ejecución que ya los ha causado y se sabe que seguirá causándolos, es causa apta para imputar los resultados dañosos a quien, en tal conocimiento, asume los actos de las personas que contrató para la realización de la obra, pero en el caso presente estamos ante daños nimios -una grieta, tejas removidas, fisura en cubierta de uralita- que no revelan que la dueña de la obra fuera consciente de que la obra generaba un peligro concreto de daños, más allá de los comunes en cualquier labor constructiva.

Es cierto que, como las sentencias de 2/4/2004 ó 12/7/2004 citadas en el recurso reflejan, hay exponentes de imputación de responsabilidades extracontractuales -del 1.902 ó 1.903 CC.- a promotores por daños causados a terceros por la obra promovida, pero cabe advertir que se anuda tal imputación a que la promotora actúe empresarialmente -con las subsiguientes posibilidades de control sobre la actuación de quienes contrata- con el propósito de obtener un beneficio del resultado de la obra. Así la sentencia de 19/5/2000 recaída en el rollo 15/2000 de esta Sección expresó que en el caso la culpa "in eligendo" surgía de la actuación de aquéllos a quienes se confió la realización de tareas que se enmarcaban "en la realización de una obra de transformación del solar generadora de una evidente revalorización e incremento patrimonial para sus propietarios" o, como señala una de las sentencias invocadas en la referida STS 2/4/2004 "cuando el designio de esa actividad económica instaura o crea una actividad tendente a una finalidad de agiotaje o especulación, con todo el aparato de intendencia correspondiente -medios técnicos, humanos, sociales, en fin- pues, entonces, parece indiscutible que, ese mecanismo productor "per se", provoca un riesgo que, si se consuma, debe reducir con la consiguiente responsabilidad el lucro pretendido".

En el caso presente estamos ante la construcción de una casa unifamiliar, en la que no consta propósito ni organización empresarial alguna en la dueña de la obra, que se limitó a contratar a profesionales indiciariamente aptos para la labor a realizar, por lo que ha de confirmarse la desestimación de la demanda por lo que se refiere a este aspecto.

SEGUNDO- El segundo de los objetos del litigio es la pretensión de la parte actora de que la demandada le indemnice en el valor atribuible a una franja de terreno de su propiedad que la construcción de la demandada ha invadido, siendo evidente que los argumentos antes expresados no son aplicables al no tratarse de una cuestión derivada del modo de ejecución de la obra sino de la delimitación de los derechos de dominio. Este terreno invadido se cifra en el suelo que era sobrevolado por los aleros, topetes o línea exterior del tejado a dos aguas de la casa de la demandante, que sobresalía de la línea de la pared lateral de la casa, a la que se ha adosado la edificación de la demandada haciendo desaparecer los aleros y construyendo sobre esa superficie antes sobrevolada por ellos. Ciertamente pueda ser jurídicamente discutible la forma en que se ha planteado la pretensión, pues la reclamación de cantidad se funda en un preexistente derecho de dominio de la actora sobre el suelo y en la adquisición ulterior de tal suelo por la demandada en virtud de una accesión invertida, por la que no ha optado expresamente quien tendría derecho a hacer suyo el suelo, pero ello no debería ser obstáculo para el eventual éxito de la demanda pues no discutiéndose por la actora que tras la obra el dominio de la franja sea de la demandada - obviamente, también ésta lo mantiene- que la pretensión indemnizatoria se articule a través de esta vía un tanto tortuosa o, simplemente, por la privación ilícita de un bien propio -responsabilidad extracontractual- no alteraría los hechos delimitadores del proceso.

Lo que ha de dilucidarse es si la parte actora era o no dueña, antes de la realización de la obra, de la superficie de terreno sobrevolada por el tejado, debiendo precisarse que la causa de pedir -"el conjunto de acontecimientos de la vida en que la pretensión se apoya" (sentencias de 9 de febrero de 1990 y 16 de marzo de 2007 ); "hechos con relevancia jurídica para individualizar e identificar la pretensión procesal" (STS 17-10-2005, nº 725/2005, que invoca las de 16 nov. 2000, 3 dic. 2001 ó 18 sep. 2003 )-, tal y como se precisó en la vista, es que era dueña del terreno -no mero titular de un derecho a sobrevolarla con el alero de la casa- por haber construido retranqueando la fachada respecto del linde, ajustándose así a una invocada costumbre de dejar una franja de terreno fuera de la construcción para permitir las reparaciones o para que el voladizo desaguara en terreno propio.

Debe destacarse esta perspectiva puesto que la sentencia, como acertadamente denuncia el recurso de la parte demandada, hace pivotar su decisión estimatoria de la demanda -que se entrelaza de forma un tanto confusa con otros datos- en un elemento fáctico que no puede considerarse como constitutivo de la causa de pedir, pues se alude a la figura consuetudinaria y luego objeto de regulación positiva del cómaro, ribazo o arró (art. 33 LDCG de 1995 ; art. 75.1 LDCG de 2006 ) para atribuir a la actora el dominio del terreno contiguo a la casa en la colindancia litigiosa cuando esta diferencia de nivel entre las propiedades y el antiguo sostenimiento de la finca de la actora por un ribazo no se invocó por ésta como título justificador del dominio sobre el suelo, debiendo además mencionarse que el examen de la grabación de la vista revela que la propia perito de la parte actora, prudentemente, manifestó que no podía estimarse probado a tenor de la prueba documental existente en el proceso que el ribazo o diferencia de nivel que se apreciaba en las fotos respecto del terreno que continuaba la línea de la fachada litigiosa existiera también en la zona sobrevolada por el alero, por lo que no hay base fáctica segura tampoco para tal fundamentación del dominio de la parte actora en tal figura jurídica.

Igualmente, la ambigüedad de la invocación del fundamento del retranqueo de la casa respecto del linde en operaciones de mantenimiento o limpieza y en dar salida a las aguas pluviales del tejado tampoco puede ampararse, pues las dimensiones de la franja sobrevolada (10 ó 15 cms. de ancho) serían de tal exigüidad que imposibilitarían o dificultarían grandemente toda labor que sirviera de razón a tal sobrante, sin que haya indicios o alegaciones de que pudiera tener sentido como separación de las propiedades por lo que su consideración como resío, en los términos en que tal figura ha sido delimitada por la jurisprudencia (STXG de 12/5/2000, 17/2/2003 y posteriores) y la legislación (art. 75.3 LDCG de 2006 ), no se acomoda a la situación fáctica existente, siendo evidente que no cabe hablar ni de gavia -no hay zanja - ni de venela -no hay indicios de resío en la finca de la demandada-.

La explicación que puede en su caso llegar a considerarse verosímil de la situación fáctica que realmente sustenta la pretensión actora es la alegada costumbre de dejar terreno sin construir para que los aleros cuyo vuelo excede de los cerramientos -que con tal exceso evitan que las aguas pluviales no resbalen sobre ellos- desagüen en terreno propio. Ningún dato comprobable se ha aportado que permita considerar esta situación fáctica como una costumbre notoria y esta Sala ha de decir que la desconoce, pudiendo señalarse que la que sí es bien conocida es la institución jurídica de la servidumbre de sobrevuelo a través de alero de tejado que se introduce en el espacio aéreo superior a la superficie del terreno contiguo y ajeno y que, como servidumbre positiva, es posible que se adquiera por usucapión, pudiendo citarse al efecto la STSXG 24-2-2006 que la reconoce e incluso alude como "forma de construcción típica, por demás, en Galicia, que tiene por finalidad el impedir la entrada de las aguas en las construcciones" a una cubierta de alpendre que sobrevolaba terreno ajeno colindante, por lo que parece evidente que, a salvo de una prueba contrastable de tal costumbre, la situación fáctica de que el alero de un tejado exceda de la línea de la fachada sobre la que se asienta no implica necesariamente que, en el uso social, el suelo sobrevolado sea de la finca sobre la que se asienta la casa, sino que en la realidad jurídica es no menos posible que se sobrevuele terreno ajeno.

Al efecto los técnicos que informaron a instancias de ambas partes dieron las explicaciones - previsibles por otra parte- que sustentarían tales opuestas prácticas, siendo tan lógico estimar que para evitar conflictos se construya dejando caer las aguas del alero sobre terreno propio como que se construya sobrevolando el solar contiguo pues al edificarse luego en éste hasta la pared y eliminado el alero las aguas ya caerían sobre el propio tejado. La primera costumbre sería más respetuosa con el derecho ajeno, pero implicaría que no se obtendría el máximo aprovechamiento edificatorio de la propiedad, mientras que la segunda descansaría en la posible inocuidad para el fundo vecino del sobrevuelo, aunque podría generar mayor conflictividad.

Al margen de tales opuestos criterios, sólo se ha aportado la declaración de un vecino a favor de la costumbre invocada, lo que constituye una prueba absolutamente insuficiente para su acreditación, máxime cuando nos hallamos en una zona no estrictamente rústica, sino ya insertada en el tejido urbano y cuando, significativamente, las normas urbanísticas, como se alegó, promueven que se edifique de medianera -aunque no se tome este término en sentido técnico- a medianera, lo que implica, lógicamente, que en la normalidad de los casos las fachadas laterales se adosen, lo que no se avendría con una supuesta costumbre extendida que lo impediría.

Por ello, no puede estimarse probada una costumbre que discipline las relaciones de vecindad en la forma que postula la actora o que pueda servir como pauta presuntiva para deducir que la propiedad de la actora en la colindancia coincide con la línea exterior de su tejado y no con la línea exterior de la pared de la casa.

Por ello, procede la estimación del recurso y la desestimación de la demanda también en este extremo.

TERCERO- En materia de costas ha de admitirse que la situación fáctica y jurídica presenta dudas relevantes, por lo que no procede hacer imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Marisol y desestimando el interpuesto por DOÑA Bárbara , se revoca parcialmente la sentencia de 10/3/2006 del Juzgado mixto nº 6 (hoy 1ª Instancia nº 2 ) dictada en el juicio verbal nº 658/2005, de modo que definitivamente se desestima íntegramente la demanda y se absuelve a la demandada de las pretensiones deducidas, sin hacerse imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Xustiza de Galicia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.