Sentencia Civil Nº 375/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 211/2011 de 11 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Angel Sanabria Parejo

Magistrados: Doña Rosa María Fernandez Nuñez y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Cádiz

Asunto núm 185/2010

Rollo de apelación núm 211/2011

S E N T E N C I A Nº 375/2011

En Cádiz a once de julio de dos mil once.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Adoracion que ha comparecido en esta alzada representada por la procuradora Sra. Guerrero Moreno y defendida por el letrado Sr. Infante Ojeda y en el que es parte recurrida Teodoro que ha comparecido representado por la procuradora Sra. Cárdenas Pérez y defendido por el letrado Sr. Leo Atienza.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Iltmo.Sr.Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 1 de Cádiz con fecha 23 de noviembre de 2010 dictó Sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Monserrat Cárdenas Pérez en nombre y representación de D. Teodoro, debo declarar y declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio de los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, todo ello sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas, y modificándose las estipulaciones tercera, cuarta y quinta del convenio regulador aprobado por Sentencia de fecha 21 de febrero de 2008 en el procedimiento de separación matrimonial seguido ante este juzgado bajo el nº 337/2007 , que quedan redactadas del siguiente tenor:

III Sobre la contribución de alimentos.-

D. Teodoro contribuirá al sostenimiento de sus hijos y en concepto de alimentos en su favor, con la cantidad de cuatrocientos cincuenta euros (450 ?) mensuales, que se revisará anualmente conforme determine el índice de precios al consumo que establece el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiere sustituirlo, contrayendo la obligación de efectuar un ingreso o transferencia bancaria entre los días 25 y 30 de cada mensualidad en la cuenta bancaria abierta al efecto por Dª Adoracion .

Dicha cantidad habrá de entenderse destinada al sostenimiento de las necesidades de sus hijos menores prorrateándose por iguales partes para cada uno de ellos y, en tanto en cuanto, estos hayan adquirido su formación y cuente con la autonomia suficiente para desvincularse económicamente de la unidad familiar. Para el sostenimiento de los gastos de carácter extraordinario que pudieren surgir, tales como asistencia médica privada, adquisición anual de uniformidad y material escolar, actividades extraescolares , cursos , asociaciones, clases particulares, etc., se dispondrá la cantidad inicial de 1.600 ? anuales, de los que 1.300? se entregarán en el mes de septiembre, y el resto 300 ? se entregarán en el mes de marzo, al cobrar el actor los incentivos que recibe de la citada entidad bancaria, si los hubiera.

Si surgieran otros gastos extraordinario que pudieran superar la cuantía fijada , el exceso será abonado por mitad entre ambos progenitores.

IV.- Sobre la pensión compensatoria

Habida cuenta que Dª Adoracion no cuenta actualmente con empleo remunerado por dedicarse exclusivamente al cuidado de su prole, y, por tanto, carece de rendimientos económicos para su sostenimiento se establece a favor de la misma y hasta tanto en cuanto acceda al mercado laboral, una pensión compensatoria que se cifra en la cuantía de ciento cincuenta euros (150?) mensuales, que se revisará anualmente conforme determine el Índice de Precios al Consumo que establece el Instituto nacional de Estadística, u organismo que pudiere sustituirle , contrayendo de efectuar un ingreso o transferencia bancaria entre los días 25 y 30 de cada mensualidad en la cuenta bancaria abierta al efecto por Dª Adoracion

V Sobre la contribución al levantamiento de las cargas familiares.

Dado que actualmente los únicos emolumentos con que cuenta la unidad familiar provienen de la actividad laboral de D. Teodoro, empleado en la Caja Rural del Sur y de las devoluciones que anualmente perciben por la liquidación del impuesto sobre la Renta de las Personas físicas, con cargo a dichos ingresos se sufragarán los créditos hipotecarios constituidos sobre la vivienda que fuere domicilio conyugal, a la razón, el préstamo hipotecario número NUM000 con un capital pendiente de amortización en la fecha en que se suscribe el presente documento de 60.175 ,01 euros, una cuota mensual de 306,39 euros y plazo de vencimiento 25 de abril de 2027 y el préstamo hipotecario número NUM001 con un capital pendiente de amortización en la fecha en que se suscribe el presente documento de 42.934,91 euros, una cuota mensual de 228 ,47 euros y plazo de vencimiento el día 15 de diciembre de 2034.

Asimismo, con cargo a dichos ingresos se hará frente al pago del Impuesto sobre Bienes Inmuebles que grava las dos fincas en las que se encuentra constituido el domicilio familiar , el pago de las primas de los seguros concertados en relación a dichos inmuebles y las cuotas extraordinarias o derramas que pudieren girarse por la comunidad de Propietarios a la que pertenece la vivienda, cuya cuantía anual se estima en 1.000 euros.

Todo ello sin perjuicio de los Derechos que correspondan a D. Teodoro en la liquidación de la sociedad de gananciales.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la Resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la Sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los Letrados de las partes y el Ministerio Fiscal, los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar Resolución en el término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Como se encarga de poner de manifiesto el magistrado de Primera Instancia a la hora de dilucidar la pretensión de modificación formulada al amparo del proceso de divorcio, es obvio que los términos económicos que en su día constituyeron el presupuesto de adopción de las medidas de dicha naturaleza han sufrido un notable quebranto al disminuir sensiblemente los ingresos del obligado a su abono hasta el punto que acreditada con la nómina del mes de octubre unas retribuciones de unos 1800 euros, la simple suma de las obligaciones a su cargo, alimenticia , hipotecaria, compensatoria y las correspondientes al pago del alquiler de la vivienda y sus servicios, hace inviable los términos acordados en su día por aquellos conceptos. Es notorio que con el periodo de crisis que atravesamos, los empleados de banca, con independencia de su sueldo, tienen unas retribuciones sostenidas esencialmente en los rendimientos y beneficios , por lo que es normal la situación planteada que desde luego ha recibido una respuesta ponderada por el juzgado a quo , habida cuenta se trata de una alteración sustancial de las condiciones o circunstancias que se tuvieron en cuenta para firmar el convenio aprobado en su día, sin que para la virtualidad de la solución dada en la instancia sea óbice-como hecho nuevo-- el hecho de refundir los prestamos hipotecarios en uno solo al objeto de pagar una cuota hipotecaria más benigna para su economía a cambio de pagar más años.

SEGUNDO.- Lo que sí no puede compartirse es la alteración que acerca del régimen de gastos extraordinarios se establecía en el convenio de separación. En ese concreto punto, no puede decirse que concurra una circunstancia o hecho habilitante para poder modificar lo que en su día , libre y espontáneamente, con conciencia de la trascendencia de lo que se firmaba, acordaron las partes. Una cosa es que hayan menguado los ingresos del obligado y otra muy distinta que ello sea un hecho obstativo a que pueda tener virtualidad la cláusula sobre contribución de los gastos extraordinarios , en la que indiciariamente se califican como tales conceptos así queridos por las partes y para los que se acuerda destinar las ayudas que anualmente entrega Caja Rural del Sur a Teodoro por el nacimiento de sus tres hijos , y asi mismo el 50 por ciento de las dos pagas extraordinarias que dicha entidad entrega a sus empleados en verano y navidad y del 30 por ciento que D. Teodoro percibe en concepto de incentivos anuales. Esta cláusula es una traslación del principio de proporcionalidad , voluntariamente querido y asumido por las partes, que ahora no puede ser contradicho por una de ellas ( pacta sunt servanda) so pretexto de la minoración de los ingresos pues, al cursar sobre un porcentaje , la minoración de ingresos determina una minoración del resultado, pudiendo alterarse de mutuo acuerdo más no por la voluntad unilateral de uno de ellos.

TERCERO.- En materia de costas ha de señalarse que los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras , por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el Derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, esta Sala comparte la corriente jurisprudencial que entiende que en el ámbito de derecho de Familia , de hecho pese a la literalidad de los artículos 394 y 398 se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de Derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Adoracion contra la Sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de Cádiz en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN, solo en el particular relativo a los gastos extraordinarios de los hijos comunes, dejándose sin efecto la previsión de la Sentencia recurrida y manteniendo lo acordado por las partes en el convenio y aprobado por la sentencia de separación de fecha 21 de febrero de 2008. Sin costas en esta alzada .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./