Sentencia Civil Nº 375/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 539/2014 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00375/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 539/14

Asunto: ORDINARIO 447/12

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.375

En Pontevedra a once de noviembre de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 447/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 539/14, en los que aparece como parte apelante-demandado: GENERALI ESPAÑA SA, representado por el Procurador D. JAVIER ALMON CERDEIRA, y asistido por el Letrado D. ALBERTO JOSE VARELA-GRANDAL CONDE, y como parte apelado-demandante: D. Geronimo , representado por el Procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR, y asistido por el Letrado D. CARLOS BUE NOREY; CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS, representado por el ABOGADO DEL ESTADO, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, con fecha 30 junio 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Cabido Valladar en nombre y representación de Don Geronimo contra Generali España SA de Seguros y Reaseguros y el Consorcio de Compensación de Seguros; absuelvo al Consorcio de Compensación de Seguros de las pretensiones deducidas frente a él; y condeno a Generali España, SA de Seguros y Reaseguros a abonar a Don Geronimo la cantidad de 70.670,43 euros con los correspondientes intereses legales del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , a computar desde el 8 de octubre de 2010 hasta la fecha de su completo pago.

Se imponen a Generali España, SA de Seguros y Reaseguros las costas procesales causadas a Don Geronimo .

Se imponen a Don Geronimo las costas procesales causadas al Consorcio de Compensación de Seguros'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Generali España SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación formulado por la representación de Generali España SA trae causa de la demanda formulada por su asegurado, Sr. Geronimo , con ocasión del siniestro ocurrido a principios de octubre de 2010. La discusión quedó centrada en primera instancia en la determinación de si el siniestro venía amparado por la póliza de seguro de daños concertada entre las partes el 18.6.2010 (vigente también en fechas anteriores, con sucesivas renovaciones).

Son hechos consentidos que en las fechas expresadas se produjeron daños en el muro de contención de la vivienda propiedad del actor a consecuencia de fenómenos naturales. La reparación de los daños importó la suma de 60.100,88 euros, gastos en licencias administrativas y gastos derivados de la obtención de informes técnicos (éstos últimos por importe de 7.903,76 euros).

Producidos los daños y exigida su reparación por la autoridad administrativa (toda vez que la finca se ubicaba en el dominio público marítimo-terrestre), la compañía de seguros rechazó la cobertura por considerar que se estaba en presencia de daños causados por un riesgo meteorológico extraordinario, por lo que la indemnización habría de ser abonada por el Consorcio de Compensación de Seguros. Dirigida reclamación por el asegurado a dicha entidad pública, por ésta se denegó también la cobertura por considerar que no se estaba en presencia de un riesgo extraordinario.

La demanda se dirigía de forma alternativa contra las dos entidades mencionadas.

La entidad Generali se opuso a la demanda alegando, en primer término, que el siniestro no se encontraba cubierto al responder a daños causados por olas o mareas (art. 4.1,6, D de las condiciones generales), de las condiciones generales). Se rechazaba asimismo la indemnización pretendida por los informes técnicos al considerar que no constituía un perjuicio derivado del siniestro.

Por su parte, el Consorcio se opuso a la demanda sosteniendo, en síntesis, que la causa del daño no había quedado debidamente acreditada y que, en todo caso, no se estaba en presencia de un riesgo extraordinario en el sentido en que dicho concepto venía definido en el Real Decreto 300/2004.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda respecto de la entidad Generali, a la que hizo responsable de la indemnización por considerar que el siniestro se encontraba cubierto por la póliza. Resulta necesario detenerse en la exposición de los argumentos de la sentencia en la medida en que delimitan, a la vista de las alegaciones del recurrente, el objeto del recurso.

En su fundamento jurídico segundo la sentencia analiza si el siniestro se encontraba o no cubierto por la póliza. Sobre la base del análisis de la estipulación 1.6 del art. 4 de las condiciones generales, la sentencia se detiene en la exposición de la diferencia entre cláusulas limitativas y delimitadoras del riesgo asegurado. La cláusula en cuestión se refería a la cobertura de los riesgos de ' lluvia, viento, pedrisco y nieve' y añadía determinadas circunstancias de exclusión, entre ellas los daños producidos por olas o mareas ' incluso cuando estos fenómenos hayan sido causados por el viento, la nieve o combinación de ambos fenómenos'; la sentencia concluye que dicho clausulado resultaba equívoco, contradictorio y oscuro (llega a calificarse de ininteligible) y, además, se trataba de cláusulas limitativas que exigían el expreso consentimiento del asegurado.

La conclusión que obtiene la sentencia es que el siniestro se encontraba cubierto por la póliza y que debía responder la aseguradora ' dado que no se invocó por dicha entidad aseguradora que estemos ante un acontecimiento extraordinario del que deba responder el Consorcio...'

En relación al importe de la indemnización, la sentencia considera justificada la reclamación por los honorarios de los técnicos, que considera necesarios para la ejecución de la obra de reparación.

El recurso de apelación insiste en que la cobertura, según las condiciones particulares, se limitaba a los daños producto de la lluvia, viento, pedrisco y nieve o inundación, lo que supone la exclusión de los daños por oleaje o embate del mar; se sostiene que se trata de una cláusula de delimitación del riesgo de determinaba el objeto de cobertura del seguro y que, en consecuencia, los daños producidos en el muro por la acción del mar resultaban ajenos al objeto del contrato. A continuación, la aseguradora considera que la sentencia no delimita la causa del siniestro, si bien entiende la apelante que implícitamente la resolución ahora recurrida asume que la causa fue la acción del mar; la aseguradora considera, con carácter subsidiario, que la causa debió ser calificada como generadora de un riesgo extraordinario y que, en consecuencia, debía ser cubierto por el Consorcio y, finalmente, reproduce la impugnación de la partida correspondiente a honorarios de los técnicos, con la sucinta argumentación de que debían incluirse en concepto de costas.

Son datos de hecho de los que resulta necesario partir para la resolución de la cuestión controvertida, los siguientes:

a) el contrato de seguro, denominado ' seguro vitalicio-hogar top' incluía la cobertura de ' incendio y extensivos', según las condiciones particulares, aportadas como documento 1 por la parte demandante. En la estipulación 21 se incluía la siguiente mención:

' queda convenido que, modificando en lo necesario las condiciones generales específicas de la póliza, queda sin efecto la exclusión detallada en el punto a) de las coberturas lluvia, viento, pedrisco, nieve o inundación, en consecuencia, la presente póliza cubre todos los daños que por lluvia, viento, pedrisco, nieve o inundación sufran los muros sin cimentación, cercas, vallas y demás elementos independientes del cerramiento y contención de tierras de la finca'.

El documento que contiene las condiciones particulares expresa que se trata de un duplicado emitido en Vigo el 12.9.2011 y aparece firmado exclusivamente por un representante de la compañía aseguradora.

b) en su contestación a la reclamación del asegurado (vid. folio 34 de las actuaciones) la aseguradora afirmó que los daños eran consecuencia de un ' hecho meteorológico extraordinario', por lo que su cobertura correspondía al Consorcio.

c) el Consorcio (folio 37) rechazó la cobertura por entender que los daños no se causaron por ningún fenómeno de la naturaleza de carácter extraordinario.

d) finalmente, en las condiciones generales de la póliza se incluye un art. 4 titulado ' riesgos y garantías que pueden ser cubiertos por la compañía a solicitud del tomador'; en su apartado 1.6 se menciona la cobertura por lluvia, viento, pedrisco o nieve en ciertas condiciones y se añaden cuatro causas de ' exclusión' entre las que se mencionan ' los daños producidos por olas o mareas, incluso cuando estos fenómenos hayan sido causados por el viento, la nieve o la combinación de ambos fenómenos'.

SEGUNDO.- Como solemos recordar, en línea con lo que en su día expuso la STS 1.10.2010 , con cita de otras sentencias de la Sala (SSTS de 12 de noviembre de 2009 , y de 15 de julio de 2009 ), sobre la distinción entre cláusulas limitativas de derechos y delimitadoras del riesgo se ha pronunciado la sentencia de 11 de septiembre de 2006, del Pleno de la Sala Primera del TS dictada con un designio unificador, la cual, invocando la doctrina contenida en las SSTS de 16 octubre de 2000 , 2 de febrero de 2001 , 14 de mayo de 2004 y 17 de marzo de 2006 , afirma que delimitadoras del riesgo son las cláusulas que tienen por finalidad concretar el riesgo, esto es, el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla, determinando pues qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, tratándose de cláusulas susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado, mientras que limitativas de derechos son las que, en palabras de la STS de 16 de octubre de 2000 , operan para ' restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido', las cuales, afirma la de 15 de julio de 2009 están sujetas, en orden a su validez y como expresión de un principio de transparencia legalmente impuesto, a los requisitos de: (a) ser destacadas de modo especial; y (b) ser específicamente aceptadas por escrito ( artículo 3 LCS , que se cita como infringido)'.

Criterio que ya había seguido la Sala Primera del TS en un supuesto similar al que ahora ocupa, en su sentencia de 23.10.2002 , al afirmar que ' ... la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que ha de distinguirse entre las cláusulas destinadas a delimitar y concretar el riesgo, de aquellas que restringen -y con ello cercenan- los derechos del asegurado, con lo que la exigencia que impone el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro no se refiere a cualquier condición general del seguro o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad para la aseguradora, sino en concreto a aquellas cláusulas que son limitativas de los derechos del asegurado y tal exigencia -de la aceptación expresa mediante suscripción- no alcanza a las cláusulas que actúan definiendo y delimitando la cobertura del riesgo ( Sentencias de 29-1-1996 y 17-4-2001 , que citan las 9-11-1990 , 16-10- 1992 , 9-2-1994 y 18-9-1999 ). Las sentencias de 16 de mayo y 16 de octubre de 2000 resultan precisas al declarar que la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez se ha producido el riesgo, lo que no sucede con la cláusula de su exclusión, al especificar qué clases de riesgos se han constituido en objeto del contrato, y por ello los que no resultan cubiertos...'

Desde esta perspectiva, consideramos que todas las cláusulas de las condiciones particulares y generales que precisan claramente el objeto de la cobertura, - bienes asegurados, suma asegurada, riesgos generales-, tienen la consideración de cláusulas delimitadoras y quedan fuera de la protección de mayor intensidad que dispensa en repetido art. 3 LCS . Otra cosa sucede con las estipulaciones que limitan el alcance de la indemnización según el valor del objeto asegurado en cada momento, que revisten la naturaleza de cláusulas limitativas, en tanto que cláusulas que limitan la cuantía de las indemnizaciones procedentes en función de la intensidad del siniestro. Por tanto, las estipulaciones relativas al tipo de riesgo cubierto con carácter general (bienes asegurados, garantías básicas, riesgos cubiertos) son cláusulas delimitadoras.

En palabras de la sentencia de 11 de septiembre de 2006, del Pleno de la Sala primera del TS : '... delimitadoras del riesgo son las cláusulas que tienen por finalidad concretar el riesgo, esto es, el objeto del contrato, fijando que riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla, determinando pues qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, tratándose de cláusulas susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado, mientras que limitativas de derechos son las que, en palabras de la STS de 16 de octubre de 2000 , operan para 'restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido', las cuales, afirma la de 15 de julio de 2009, RC n.º 2653/2004, están sujetas, en orden a su validez y como expresión de un principio de transparencia legalmente impuesto, a los requisitos de: (a) ser destacadas de modo especial; y (b) ser específicamente aceptadas por escrito ( artículo 3 LCS , que se cita como infringido). La solución expuesta por esta Sala parte de considerar que al contrato se llega desde el conocimiento que el asegurado tiene del riesgo cubierto y de la prima, según la delimitación causal del riesgo y la suma asegurada con el que se da satisfacción al interés objetivo perseguido en el contrato por lo que resulta esencial para entender la distinción anterior comprobar si el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto. Dado que toda la normativa de seguros está enfocada a su protección, resolviéndose a su favor las dudas interpretativas derivadas de una redacción del contrato o sus cláusulas oscura o confusa, la exigencia de transparencia contractual, al menos cuando la perfección del contrato está subordinada, como es el caso de los de adhesión, a un acto de voluntad por parte de solicitante, impone que el asegurador cumpla con el deber de poner en conocimiento del asegurado aquello que configura el objeto del seguro sobre el que va a prestar su consentimiento, lo que supone, en cuanto al riesgo, tanto posibilitar el conocimiento de las delimitativas, como de aquellas que limitan sus derechos, con la precisión de que en este último caso ha de hacerse con la claridad y énfasis exigido por la Ley, que impone que se recabe su aceptación especial'.

Por tanto, en el caso concreto discrepamos de la calificación realizada en la sentencia recurrida, que, -nos parece-, desenfoca el análisis para operar con la técnica del control de transparencia, sin mencionarlo expresamente. La exclusión de los daños a los muros por efecto de las olas o mareas venía contenida en el condicionado general. La condición particular dejaba sin efecto la exclusión del apartado a) de la estipulación 4ª1.6 y en consecuencia se incluían los daños a los muros, cercas, vallas y elementos de contención de tierras, pero en nada afectaba a la delimitación de los riesgos procedentes de la acción de las olas o de las mareas. No vemos que esta exclusión, contenida insistimos con carácter general en las condiciones generales, afecte a la causa del daño delimitada en el contrato. Si el daño al muro se produce por la acción de la lluvia, viento, pedrisco o nieve quedaba incluida la cobertura, si se producía por la acción de las olas quedaba excluida. Se trata de una previsión que no resulta sorprendente o extravagante si se atiende a la ubicación de la finca y a la naturaleza del elemento que a la postre resultó dañado, como muestran los dictámenes aportados.

Superado este análisis, la sentencia recurrida, concluye que el clausulado resulta confuso y considera que no existe prueba de que el tomador del seguro tomara conocimiento de las condiciones generales del contrato. Sin embargo, si bien es cierto que el documento fue aportado por la compañía de seguros y que el documento, aportado por el actor, que contiene las condiciones particulares fue entregado con posterioridad a petición del asegurado, es lo cierto que en éste documento se hace mención a que el contratante conocía las condiciones generales que, por definición, constituyen la referencia respecto de la que las particulares suponen una singular contratación y, de otra parte, supone un hecho nuevo que no fue alegado en la demanda ni en los requerimientos previos dirigidos en reclamación de la indemnización. El propio demandante reconocía en el escrito rector del procedimiento que el contrato era continuación de pólizas anteriores concertadas con la entidad Vitalicio, que luego resultó fusionada con la demandada; en la declaración de D. Patricio , corredor de seguros, se precisó que la póliza era renovación de otra anterior concertada dos años antes con Vitalicio y que se trataba de ampliar la cobertura a los muros de la edificación; el testigo afirmó también que le constaba que el tomador había firmado las condiciones generales. No existen datos que permitan sostener que el asegurado contrató sin conocer qué seguro concertaba, con qué coberturas y en qué medida se delimitaba el riesgo.

Ello así, el debate queda centrado en la determinación exacta de la causa del siniestro, entendiéndose que corresponde la carga de la prueba a la entidad aseguradora, que alega la concurrencia de la causa de exclusión: el actor ha probado que el elemento dañado se encontraba en la cobertura y sostiene que la causa fue la lluvia y la existencia de temporales, hecho probado a la vista de la documentación aportada con la demanda (información procedente de entidades públicas y de medios de comunicación, coincidente con las fechas en que se produjo el siniestro).

TERCERO.- Sobre la causa del daño tan sólo se ha contado en autos con un dictamen elaborado por encargo de la entidad aseguradora (folios 233 y ss.) emitido por el técnico (cuya cualificación no se expresa en el documento) Sr. Demetrio , en el que expresa que el deslizamiento sufrido por el muro es consecuencia de la resaca de las olas, que golpearon el frente de la parcela, entrando en la finca por encima del muro de hormigón, que acabó produciendo la fractura del muro. Sin embargo el dictamen, -que, se insiste, fue encargado con una finalidad diferente de la propia de un dictamen pericial, como elemento interno para determinar la cobertura del siniestro por parte de la compañía de seguros-, no resulta concluyente cuando apunta la posibilidad de que la causa fueran vientos o lluvias superiores a los límites previstos en la póliza, que se menciona en apariencia concurriendo con la causa derivada del efecto de las olas (vid. folio 236).

Es hecho probado con la documental aportada con la demanda, la realidad de una situación meteorológica de tempestad ciclónica en las fechas en que se produjo el daño (vid datos aportados por Meteogalicia acompañados con la demanda y con el propio informe del perito) con valores de viento y lluvia muy superiores a lo normal, con vientos intensos y precipitaciones generalizadas. El informe aportado por el demandante sobre estabilidad del muro, elaborado por la entidad INCAT, menciona también junto con el efecto de las olas, las fuertes lluvias caídas en dichas fechas (vid. folio 58 y ss.). No existe una prueba que, de forma unívoca, permita concluir que la causa de los daños fuera exclusivamente la acción del mar. La estipulación de exclusión no puede ser interpretada de forma extensiva (en este caso la regla de interpretación c ontra proferentemque menciona la sentencia resulta atinada), de suerte que baste con que en la causación del daño concurra la causa del empuje de las olas para despreciar el resto de concausas que hayan podido concurrir en la producción del siniestro (en este sentido la redacción literal de la cláusula resulta, si bien se miran las cosas, ineficaz en la función que pretende desempeñar, pues la exclusión opera respecto de los daños producidos por olas o mareas ' incluso cuando estos fenómenos, -las olas o mareas-, sean causados por el viento...', siendo que el viento constituye, según es hecho notorio, la principal causa de formación de las olas superficiales).

El testigo-perito Sr. Javier , autor de los informes técnicos previos a la ejecución de las obras afirmó que el muro tenía cimentación y que contaba con una zapata corrida de hormigón en toda su longitud enterrada metro y medio, y que se encontraba bien ejecutado, apoyado sobre la playa; la causa del daño a juicio del técnico fue un ' hecho puntual extraordinario', el muro llevaba muchos años soportando temporales, cantidad de lluvia no habitual y vientos fuertes unido al oleaje. El técnico descartó que los daños fueran debidos a la fuerza de las olas o a que éstas pasaran sobre el muro (' físicamente imposible', fue la expresión usada por el técnico, que desarrollo su argumentación de forma convincente). Las declaraciones del Sr. Demetrio no fueron, en cambio, concluyentes sobre que los daños fueran causa exclusiva de las olas.

Como sostiene la sentencia recurrida, no existe tampoco prueba de que el siniestro fuera debido a un hecho extraordinario, circunstancia que no fue alegada por la apelante en su contestación a la demanda. Ello unido a la constatación de que no se ha recurrido el pronunciamiento absolutorio del ente público, impide avanzar en esta argumentación.

CUARTO.- También compartimos el criterio de la sentencia recurrida a la hora de incluir en el concepto indemnizatorio el gasto devengado por los honorarios de los informes técnicos necesarios para la realización de las operaciones de reparación de muro. Como se desprende de la documentación aportada, la ejecución de las obras vino impuesta por la autoridad administrativa y, en su consecuencia, también la circunstancia, prevista en la reglamentación sectorial, de que las obras respondan a un informe técnico, como expresamente mencionan las órdenes de ejecución y como manifestó el propio técnico autor del informe Don. Javier . Por tanto, el informe geotécnico y el proyecto de reconstrucción del muro forman parte del daño indemnizable. Nos parece evidente que no se está ante gastos devengados por informes periciales que puedan ser considerados como gastos del proceso. Se desestima el motivo.

Finalmente, tampoco resulta admisible, por carecer de cobertura legal, la alegación de que se modere el alcance de la obligación accesoria de interés por la dilación habida en el dictado de la sentencia.

QUINTO.- No concurren en el supuesto serias dudas de hecho que justifiquen la exoneración de la condena en costas. No nos parece que el hecho histórico del que el actor pretendía obtener determinadas consecuencias jurídicas se oscureciera por la presencia de dudas fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la verdadera realidad de lo acaecido, o por la complejidad del proceso probatorio, bien por la dificultad de acceder a los medios de prueba, bien por la complejidad en sí misma de los medios que habrían de ponerse en juego. Los propios dictámenes periciales acompañados con los escritos de alegaciones y, por tanto, a disposición de las partes antes de comenzar el proceso, fueron los que han servido para apoyar las conclusiones de las resoluciones judiciales. En consecuencia, no procede revocar el pronunciamiento de condena.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de GENERALI ESPAÑA SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y en su consecuencia confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera nº 2 de Pontevedra recaída en autos de juicio ordinario registrados bajo el número 447/2012, con imposición al apelante de las costas devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.