Sentencia Civil Nº 375/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 282/2014 de 29 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00375/2014
SENTENCIA NUMERO: 375/2014
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a veintinueve de julio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 473/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 282/2014 , en los que
aparece como parte apelante D. Hipolito , representado por el Procurador de los tribunales D. JOSE
ANDRES ISIEGAS GERNER y asistido por el Letrado D. SANTIAGO GIME NO GARCIA, contra Dª Flora ,
no personada en esta instancia, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 28 junio 2013 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que debo estimar y estimo en parte la demanda de divorcio deducida por el Procurador D. CARLOS ADAN SORIA, en nombre y representación de Dª Flora , contra D. Hipolito , representando por el Procurador D. JOSE ISIEGAS GERNER, declaro haber lugar parcialmente a las mismas, y en virtud declaro la extinción por divorcio del matrimonio canónico contraído en Zaragoza el día veinte de mayo de dos mil, entre Dª Flora y D. Hipolito , cesando la presunción de convivencia conyugal, y quedando revocados cuantos poderes recíprocamente se hubieran otorgado los cónyuges, sin que en lo sucesivo se puedan vincular, salvo pacto en contrario, los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y con todos los demás efectos legales inherentes a dicha declaración, acordándose como medidas definitivas reguladoras del divorcio que se decreta, las siguientes: - Atribuir en lo sucesivo, y con efectos desde el día nueve de septiembre de dos mil trece, a ambos progenitores, Dª Flora y D. Hipolito , la guarda y custodia compartida de sus hijos Norberto Y Modesta , por periodos iguales y alternos de dos semanas contados desde el lunes a la salida del Colegio, hasta el lunes de dos semanas después, a la hora de entrada al mismo.- Corresponderá al padre el primer turno de convivencia con las menores (9/09/2013 a 23/09/2013).- a partir del primer fin de semana siguiente al día señalado para el comienzo de la efectividad del sistema de guarda y custodia compartida (9/09/2013), regirá como régimen de visitas, estancias y comunicaciones del progenitor que, conforme a lo acordado, en el periodo de que se trate, no tenga bajo su custodia al menor, el siguiente: .- El fin de semana intermedio de cada periodo, desde el viernes a la salida del Colegio, hasta el lunes a la hora de comienzo de las actividades escolares, los menores permanecerán con el progenitor al que no le corresponda el periodo de convivencia; además, el progenitor no custodia en el concreto periodo de que se trate, en la última semana de convivencia con el otro progenitor, recogerá a los menores el miércoles, a la salida del Colegio, hasta el jueves, a la hora de comienzo de las clases, siendo recogida por el progenitor custodio en ese momento hasta el lunes siguiente, en el que tendría lugar el cambio de residencia del menor al domicilio del progenitor con quien le correspondiera estar.- En cuanto a las vacaciones escolares de verano, los meses de julio y agosto se dividirán en quincenas alternativas eligiendo los períodos el padre en años impares y la madre en años pares.- Las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, siendo el primero desde las 11:00 horas del día siguiente al último lectivo, hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas, y el segundo desde ese momento hasta el día anterior a la reanudación de las actividades escolares a las 20:00 horas, garantizándose de esta manera que los hijos cada año estén con sus progenitores en las fechas señaladas de Navidad. El padre elegirá en años impares y la madre en años pares.- Las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos de igual duración -según criterio de división expuesto en el apartado anterior-, debiendo igualmente realizarse las entregas a las 12:00 y 20:00 horas, en sus respectivos casos, del día de finalización de cada periodo correspondiente. El padre elegirá en años impares y la madre en años pares.- Si procediera, por no estar expresa o especialmente previsto, la alternancia en la preferencia de la elección de los distintos turnos, en cualquier caso, corresponderá al padre en años impares y a la madre en años pares. Las entregas y recogidas se harán en el domicilio familiar.- El progenitor que tenga en cada momento la custodia efectiva de los hijos, deberá tener en su poder todos los documentos de los menores como pasaporte, DNI, libro de familia y tarjeta sanitaria, así como cualquier informe médico o tratamiento que tuvieran prescrito, o copia auténtica de los mismos.- Ambos progenitores sufragarán los gastos ordinarios de alimentación, vivienda, vestido, educación obligatoria, y de recreo o entretenimiento de los menores correspondientes a las épocas que los niños permanezcan con cada uno de ellos, debiendo el padre, D. Hipolito , a partir del primer mes completo siguiente al de notificación de la presente resolución a las partes, abonar como contribución a los gastos de sus hijos, Norberto Y Modesta , la cantidad de ciento treinta euros (130#) mensuales, por cada uno de ellos (260 euros en total), que se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto señale Dª Flora , o en el que ya se vinieran haciendo los pagos, actualizables anualmente conforme a las fluctuaciones del IPC oficialmente publicado por el INE, y organismo administrativo que el futuro le sustituyera, o asumiera sus actuales competencias en la materia. Concluido el periodo por el que se asigna a los hijos y a la madre la que fuera vivienda conyugal, abonará doscientos euros (200#) por hijo, (400# en total), siempre y cuando la madre careciera de empleo, entendiendo por tal si no trabajara, al menos, cinco meses en un año, aun a base de sumar los distintos periodos de trabajo, en cómputo anual.- Los gastos extraordinarios necesarios se abonarán en proporción de 50% con cargo al padre, y 50% con cargo a la madre, y los gatos extraordinarios no necesarios, se regirán por lo establecido en el artículo 82.4, inciso final, del CDFA.- Se atribuye a Dª Flora , por un periodo de tres años, contados desde el próximo uno de enero de dos mil catorce, el uso y disfrute de la que fuera vivienda conyugal, sita en Zaragoza, CALLE000 número NUM000 , piso NUM001 NUM002 . Las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la que fuera vivienda familiar, se abonarán por D. Hipolito , debiendo hacerse cargo quien ocupare la vivienda del abono de los gastos ordinarios de consumos de la vivienda, incluidas las cuotas de la Comunidad de Propietarios - salvo cuotas extraordinarias que excedan del doble de la ordinaria, que se abonarán, en tal caso, asimismo por mitad-, así como, en idéntica proporción (al 50%), serán de cargo de ambos progenitores el pago de los impuesto, tasas, arbitrios y exacciones que graven la propiedad del inmueble, siendo de cargo de quien la ocupe el pago de aquellos que graven el mero uso.- D. Hipolito abonará los préstamos personales contraídos durante el matrimonio, sin perjuicio de los reintegros que procedan en el procedimiento de liquidación del Consorcio conyugal.- Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal, dentro del término de emplazamiento escrito de oposición.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y no habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señalo el día 22 julio 2014 para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS

Fundamentos

PRIMERO.- Los pronunciamientos objeto del recurso del actor, fundado en una errónea valoración de la prueba y en la infracción de los arts 81 y 82 del CDFA, son los relativos al pago de los gastos ordinarios de asistencia de los hijos comunes y a la duración del uso de la vivienda familiar atribuido a la esposa.

En el primer extremo solicita el recurrente que no se fije pensión por alimentos, asumiendo cada progenitor sus obligaciones de asistencia en el tiempo de permanencia con sus hijos; y subsidiariamente - excepcionalmente, dice-, que su contribución a dichos gastos sea de 130# mensuales por cada hijo -260# en total- durante un año a contar desde la notificación de la sentencia -quedando redactado el resto del pronunciamiento en iguales términos-.

Y en el segundo, que la atribución a la Sra. Flora del uso de la vivienda lo sea por tiempo de un año desde la notificación de la sentencia -quedando redactado el resto del pronunciamiento de la sentencia en los mismos términos-.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia dispone que ambos progenitores sufragarán los gastos ordinarios de alimentación, vivienda, vestido, educación obligatoria y de recreo o entretenimiento de los menores, correspondientes a las épocas que estos permanezcan con cada uno de ellos, debiendo el Sr.

Hipolito abonar como contribución a los gastos de sus hijos, Norberto y Modesta , de 11 y 6 ambos, la cantidad de 130# mensuales por cada uno; y concluido el tiempo por el que se asigna a los hijos y a la madre el uso de la vivienda que fuera conyugal 200 euros por hijo, siempre y cuando aquella careciera de empleo, entendiendo por tal si no trabajara, al menos, cinco meses en un año, aun a base de sumar los distintos periodos de trabajo, en computo anual'.

Alega el recurrente que carece de justificación el mantenimiento de esa contribución una vez transcurrido el referido plazo de tres años, y más todavía el incremento que para ese momento se prevé de 160 a 200# por hijo, pues él, cuyos ingresos se sitúan entre los 1200/1500#, deberá seguir pagando la hipoteca que grava la vivienda -450# mensuales-, el alquiler de la que habrá de sustituirla y los préstamos personales de la sociedad conyugal, sin perjuicio de la detracción de los importes correspondientes en una futura liquidación del consorcio, propugnando finalmente una satisfacción de las necesidades de los hijos en términos de completa igualdad ambas partes, ya se trate de aquellas necesidades que se originan y deben solventarse diariamente -'como la alimentación, locomoción y gastos de diversa índole'-, todas las cuales serán por cuenta del progenitor bajo cuya guarda se encuentren en cada caso los hijos, ya de los desembolsos de carácter fijo a satisfacer en una determinada fecha -matricula escolar, actividades extraescolares, libros de enseñanza, guardería escolar, biblioteca, comedor de colegio-, que serán satisfechos por mitad contra ambos progenitores -lo mismo que los gastos extraordinarios-, para lo que -dice- 'abrirán una cuenta común y se verán obligados a ingresar mensualmente un importe de 120 euros' -130 euros se dice luego en la parte dispositiva- y en la que domiciliarían los referidos gastos fijos.

La demandada carece actualmente de trabajo e ingresos, hecho que justifica el señalamiento a cargo del apelante de la pensión de alimentos de 260# mensuales recurrida -130# por hijo-. A su vez, transcurrido el plazo por el que se le atribuye el uso del domicilio familiar -plazo que aquí va a reducirse-, si es que por entonces carece de trabajo -en los términos en que este punto concreto aparece definido en la sentencia-, se elevará a 200# mensuales por hijo, pues la Sra. Flora habrá de acudir al alquiler de una vivienda, con la carga económica que ha de suponer, al tiempo que el Sr. Hipolito se verá librado de la que en estos momento pesa sobre él.

Debe, pues confirmarse la sentencia dictada, que en el particular que se examina se estima ajustada a los parámetros que rigen el señalamiento de la pensión -arts 82.1 y 2 CDFA-.



TERCERO.- En cuanto al uso de la vivienda familiar, en la parte dispositiva de la sentencia se dice que se le atribuye a la Sra. Flora 'por un tiempo de tres años, contados desde el próximo uno de enero de dos mil catorce'.

No habría, pues, posibilidad de confusión sobre el día inicial del computo de ese plazo de tres años, en el que el recurrente en algún momento parece querer incluir los dos transcurridos desde la ruptura, parece también que al fin de salvar la inicial discordancia entre lo fallado y lo considerado en el FJ quinto, donde, aunque finalmente se razona la atribución por tiempo de tres años -segundo párrafo-, inicialmente -primer párrafo- se dice que 'al encontrarse en esta situación precaria, se estima la petición del Ministerio Fiscal, y se le concede el uso de la vivienda' -a la Sra. Flora - 'por un periodo de un año, contado desde la notificación de la presente resolución'.

Tal cuestión despejada, el recurso de la demandante debe estimarse en parte, pues el art 81.3 CDFA establece que la limitación temporal a la que el precepto sujeta la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores la fijará el Juez a falta de acuerdo 'teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia', y en las del caso, en el que la vivienda es propiedad privativa del demandado y sobre él pesa la carga hipotecaria que la grava, la demandada carece de empleo y los hijos tienen 11 y 6 años, pero dos años desde el 1 de enero de 2014 se estima plazo suficiente para que la Sra. Flora solucione su situación laboral y la de su residencia.



CUARTO.- Estimados en parte recurso y demanda, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Hipolito contra DOÑA Flora y la Sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 28 junio 2013 por el Juzgado de Primera Instancia Número 16 de Zaragoza , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de reducir a dos años, a contar desde el 1 de enero de 2014 la atribución a la Sra. Flora del uso de la vivienda familiar. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto por la D.F. 16 ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Se decreta la perdida por D. Hipolito del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha. Doy fe.