Sentencia Civil Nº 376/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 200/2010 de 14 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00376/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : 001370

N.I.G.: 09018 41 1 2009 0202260

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000200 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ARANDA DE DUERO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000787 /2009

RECURRENTE : C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE ARANDA DE DUERO

Procurador/a : DIEGO ALLER KRAHE

Letrado/a : PEDRO BARBADILLO CARRASCO

RECURRIDO/A : Luis Carlos y otros

Procurador/a : MARCOS ARNAIZ DE UGARTE

Letrado/a : DAVID POMAR REQUEJO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y Dª ARABELA GARCÍA ESPINA, ha dictado la

siguiente.

S E N T E N C I A Nº 376.

En Burgos, a catorce de septiembre de dos mil diez.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 200 de 2.010, dimanante del juicio ordinario número 787/09, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Aranda de Duero (Burgos), sobre impugnación de acuerdos adoptados en Junta Extraordinaria, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 5 de febrero de 2.010, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-apelados, D. Luis Carlos , Dª Amalia , Dª Blanca , D. Camilo , Dª Elena y D. Efrain , defendidos por el Letrado D. David Pomar Requejo; y, como demandada-apelante, la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , Nº NUM000 , DE ARANDA DE DUERO", representada por el Procurador D. Diego Aller Krahe y defendida por el Letrado D. Pedro Barbadillo Carrasco. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Marcos María Arnáiz de Ugarte, en nombre y representación de D. Luis Carlos , Dª Amalia , Dª Blanca , D. Camilo , Dª Elena y D. Efrain , como parte demandante, frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , Nº NUM000 , DE ARANDA DE DUERO, como parte demandada, debo declarar y declaro la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de dicha Comunidad, de 5 de mayo de 2.009, y debo condenar y condeno a dicha Comunidad a pasar por dicha declarar, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de Comunidad de Propietarios demandada se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 9 de septiembre pasado, en que tuvo lugar.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero. Se recurre la sentencia que declara la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de la Comunidad demandada de 5 de mayo de 2009, fundamentalmente por el motivo de no haberse probado la citación de los propietarios a la citada Junta.

Segundo. Con carácter previo procede precisar que los acuerdos impugnados han sido los adoptados en la junta de 5 de mayo de 2009, y ello ante la discusión sobre si lo que realmente se impugna es el acuerdo de instalación del ascensor o la forma de reparto de los gastos de instalación. Pues bien, en la Junta de 5 de mayo de 2009 lo que se aprueba es la forma de pago de la instalación del ascensor. Así se lee en el acta de la Junta:

1. Aprobación de la forma de pago de los copropietarios del ascensor y del solar:

Se aprueba que la empresa de ascensores que instalará el ascensor es Thyssen Krupp.

Se presentan dos formas de pago para la instalación del ascensor y para la compra del suelo.

- Opción A se paga por coeficiente de participación pagando los locales comerciales el suelo pero no la instalación del ascensor.

- Opción B se paga por coeficiente de participación la compra del suelo por parte de todos los propietarios y para la instalación del ascensor se bonifica con un 5% por alturas, es decir, la planta segunda paga un 5% mitad que la primera y la tercera paga un 5% más que la segunda y un 10% más que la primera, y la cuarta pagará un 5% más que la tercera, un 10% más que la segunda y un 15% más que la primera.

Se procede a la votación: 5 votos para la opción A, 4 votos para la opción B, y 3 votos que no aceptan ni la opción A ni la B. Por lo tanto se aprueba por mayoría de los asistentes a opción A.

La acción de impugnación versa por lo tanto sobre la forma de contribución a los gastos de instalación del ascensor, no sobre la instalación del ascensor propiamente dicha, que como dice la parte demandada quedó aprobada en juntas anteriores, y ello con independencia de que los acuerdos tomados en dichas juntas se adoptaran con las mayorías y requisitos legales exigidos. Sin embargo, al no haber sido impugnadas dichas juntas, y serlo solo la de 5 de mayo de 2009, no puede discutirse aquí la legalidad o no de la instalación del ascensor.

Concretamente en la junta de 16 de enero de 2009 consta adoptado en el punto 6º del orden del día el acuerdo siguiente:

6º Presentada la propuesta para la instalación del ascensor en dicha comunidad el resultado de la votación fue la siguiente (9 votos favorables, 2 en contra de las viviendas). De los locales comerciales asistentes 2 favorables. Al resultar la votación por mayoría se acordó establecer contacto con gestores para llevar a cabo las gestiones necesarias para realizar dicha instalación.

Esta Junta no ha sido objeto de impugnación habiendo transcurrido además más de tres meses desde la celebración de la junta hasta la presentación de la demanda el 29 de julio de 2009, habiendo estado presente en la Junta de 16 de enero de 2009 los propietarios de las viviendas de la DIRECCION000 NUM000 NUM001 y NUM002 , que son los actores.

Tercero. Por lo anteriormente dicho carece de interés el primer motivo del recurso en el que se dice que la decisión de instalar el ascensor se acordó antes, y no en la junta de 5 de mayo de 2009. En efecto, ello fue así, y en la junta de 5 de mayo de 2009 solo se decidió la forma de pago de los gastos de la instalación del ascensor previamente aprobada. Pero que ello sea así en nada afecta a la sentencia apelada, que lo que hace es declarar la nulidad de los acuerdos de la junta de 5 de mayo, y por lo tanto, no anula el acuerdo de instalación del ascensor, sino el acuerdo de contribución a los gastos.

Cuarto. En el segundo motivo del recurso se alega que los actores propietarios de las viviendas sitas en la planta NUM000 letras NUM001 , NUM003 y NUM002 de la DIRECCION000 se arrogan la legitimación de los propietarios que no han impugnado la junta, concretamente de aquellos propietarios que pudieron no haber sido citados a la junta de 5 de mayo de 2009.

Es decir, como en la demanda se invoca como motivo de nulidad de los acuerdos la falta de citación para la junta de 5 de mayo de 2009, y como a dicha junta sí asistieron los propietarios de los pisos NUM000 NUM001 , NUM003 y NUM002 , lo que se viene a decir en el recurso es que no puede alegar la falta de citación para la junta el propietario que sí asistió, presumiéndose que si asistió es porque fue citado, y que no puede alegar la falta de citación de otros propietarios que no han impugnado.

La tesis de la parte apelante es sugerente y no faltan sentencias de audiencias provinciales que han recogido esta tesis como la SAP Las Palmas, Sección 5ª de 16 de enero de 2009.

Dicho esto resulta evidente que el propietario en cuestión no puede ahora alegar, como pretende en su demanda y así se acuerda en la sentencia recurrida, una nulidad por defectos en la forma y tiempo de su convocatoria a la Junta Extraordinaria celebrada el pasado 16 de Octubre de 2.006, pues aunque no consta su citación formal ni el concreto momento en que tuvo conocimiento de la convocatoria, el mismo reconoce haberlo sabido de forma verbal y haber asistido a la Junta, sin que conste en el acta levantada al efecto y cuya copia el mismo aporta, (folios 30 y sgtes) nada acerca de su oposición genérica a cualquier tipo de acuerdo por considerar que no había sido citado en tiempo ni en forma, lo único que se recoge expresamente es su intervención a la hora de deliberar el primer punto del orden del día y que afecta a la aprobación o no del cerramiento de sus plazas de garaje, lo cual fue rechazado por la mayoría de cuotas que consta en dicha acta. Además, es de resaltar que no consta en la demanda ningún otro motivo de impugnación del citado acuerdo, al amparo de lo dispuesto en el art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal, sin que resulte relevante el testimonio de dos propietarios que no asistieron a la Junta y que no constan que hayan impugnado la misma por defecto en su convocatoria.

Quinto. En cualquier caso, y con independencia del problema de legitimación de los actores que sí asistieron a la junta de 5 de mayo de 2009, la nulidad del acuerdo de distribución del gasto también se alcanzaría si hubiera que entrar a conocer del resto de los motivos de impugnación del acuerdo, concretamente por infracción de la regla de la unanimidad para proceder a la distribución del gasto en una forma distinta a lo previsto en la ley o en los estatutos. En este sentido la opción A, que es la que resultó elegida si bien por una exigua mayoría de 5 votos a favor, supone una alteración de la regla general de que todos los propietarios están obligados a contribuir a los gastos de instalación del ascensor, obligación que habrá de ser proporcional a su cuota de participación cuando no haya otra regla establecida para el pago. Y la opción A es contraria a lo dispuesto en el artículo 9.1, letra e de la LPH al exonerar de los gastos de instalación a los propietarios de los locales.

Lo anterior a la vista de la nueva doctrina sentada en interés casacional por la sentencia del TS de 30 de abril de 2010 según la cual el quorum exigido para la aprobación de la forma de pago no tiene por qué ser el mismo que el quórum requerido para la aprobación del servicio, de forma que si para la instalación del ascensor basta la simple mayoría para modificar la forma de pago a los gastos comunes se requiere la unanimidad.

En el caso que se examina, por una mayoría de 3/5 de los propietarios se aprobó la realización de unas obras, de interés general, consistentes en la sustitución de un antiguo sistema de calefacción alimentado de carbón por otro más moderno. Este acuerdo resulta válido, sin que su eficacia haya sido puesta en entredicho por la parte ahora recurrente. Pero la Audiencia considera que, como la mayoría cualificada citada es suficiente para la aprobación del gasto, la misma es igualmente capaz para establecer el modo en el que se distribuirá el importe entre los propietarios, dado que, según se indica en el Fundamento de Derecho Segundo, "la distribución de los gastos que implique el nuevo servicio no puede requerir una mayoría superior a la que exija su establecimiento".

Sin embargo tal argumento debe ser rechazado. La Audiencia confunde la mayoría exigible para el establecimiento de un servicio de interés general con la necesaria unanimidad que se requiere para modificar el modo de participación en los gastos, que en el presente caso aparece fijado en los Estatutos de la Comunidad, y que atiende al coeficiente de participación. No cabe duda de que, conforme a lo dispuesto en el artículo 9, regla 5ª, de la Ley de Propiedad Horizontal, la primera pauta que ha de tenerse en cuenta para distribuir los gastos comunes es la referida al coeficiente o cuota de participación, y, si bien tal forma de distribución puede ser alterada (artículo 9.1.e de la Ley de Propiedad Horizontal ), ello exige la conformidad de todos y cada uno de los propietarios, al suponer una alteración de la cuota de participación prevista en el título.

Por ello, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta Sala sentada en las sentencias citadas por la recurrente, especialmente en las de fecha 30 de abril de 2002 y 19 de julio de 2000, pero también en otras más recientes (SSTS 3/12/2004, en recurso nº 3126/1998 y 24/01/2008 en recurso 4878/2000 ).

De todas formas a la vista del acta de la junta de 5 de mayo de 2009, ni tan siquiera el acuerdo para la aprobación del gasto se adoptó por mayoría, pues de los 12 propietarios asistentes, solo 5 votaron por la opción A, 4 por la opción B, y 3 propietarios no aceptaron ni la opción A ni la opción B, por lo que fueron mayoría los propietarios que no aceptaron la opción A. En consecuencia, y por otros motivos distintos a los de la sentencia apelada se llega a la misma conclusión estimatoria de la demanda.

Sexto. Con base en la doctrina de la equivalencia de resultados se desestima el recurso y se imponen las costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Enrique Arnáiz de Ugarte contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Aranda de Duero en los autos de juicio ordinario 787/2009, se confirma la misma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.