Sentencia Civil Nº 376/2012, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 483/2012 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012

TEL.: 943 00 07 29

FAX: 943 00 43 86

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.2-11/000096

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.47.1-2011/0000096

Procedimiento / Prozedura: Inc.conc.laboral / Konk.intz.lan. 483/2012 - C

Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal laboral / Konkurtso-intzidentea: lan-arloa

Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso ordinar/Konkurtso arrunt 30/2011

Demandante / Demandatzailea: Esteban

Abogado / Abokatua:

Procurador / Prokuradorea:

Demandado / Demandatua: BRUESA CONSTRUCCION S.A., ADMINISTRACION CONCURSAL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL

Abogado / Abokatua: ENRIQUE URBANO RICO GAMIR

Procurador / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

S E N T E N C I A Nº 376/12

JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª PEDRO JOSÉ MALAGÓN RUIZ

Lugar: DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Fecha: veinticuatro de julio de dos mil doce

Vistos por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1, D. PEDRO JOSÉ MALAGÓN RUIZ los presentes autos de incidente concursal laboral nº 483/12, seguidos a instancia del trabajador D. Esteban , accionando contra el Auto nº 248/11 de fecha 17 de noviembre de dos mil once, en el que son demandadas, además de la Ad. Concursal, la concursada, BRUESA CONSTRUCCION S.A. y FOGASA, ha dictado la siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de mayo de dos mil doce tuvo entrada demanda de incidente concursal social formulado por D. Esteban , en la que se pedía que se modificare la indemnización recogida a su favor en dicho Auto, estableciendo la de 45.000. euros, con arreglo al limite pactado en el acuerdo, en lugar de la de 37.508,57 euros.

La demanda se basaba en la disconformidad del actor con el salario que se había recogido en los hechos probados del Auto impugnado; se indicaba que el salario era superior al consignado pues no se había incluido en el mismo un concepto que, aunque identificado como dietas, debía de ser considerado salario por ser considerado permanente, no accidental, abonado también por domingos y días festivos, con independencia de que viajare o no

SEGUNDO.- Citadas las partes a la vista, no se pudo llegar a ningún tipo de acuerdo; la Ad. Concursal y la concursada se opusieron a la demanda y el FOGASA no compareció.

En la contestación, la concursada, con la adhesión de la Ad. Concursal opuso la caducidad o prescripción de la acción, por haber transcurrido mas de un mes desde que se dictó el Auto. En cuanto al fondo del asunto, se negó el carácter salarial de las dietas; se indicó que el trabajador no empezó a percibirlas hasta febrero de dos mil cinco en que se le desplazó de su centro de trabajo en Huesca; se añadió que hubo un periodo de permiso retribuido en el que no se le abonaron dietas, por no acudir a la obra y que, una vez que se reanudó la obra, volvieron a abonársele las dietas.

Se desestimó la alegación de extemporaneidad de la presentación de la demanda.

Se aportó prueba documental por la parte demandada y se practicó a instancia de la demandante el interrogatorio de la contraria.

Tras las conclusiones de las partes, los autos quedaron vistos para sentencia

En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

UNICO.- Los del Auto impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye doctrina general, que al considerarse como salario la totalidad de las percepciones, el art. 26.1 ET establece una presunción 'iuris tantum', que admite prueba en contrario, de que todo lo que recibe el trabajador de la empresa es debido, en principio, al concepto de salario, desplazándose la carga de la prueba hacia aquel que afirme que un concepto retributivo es extrasalarial ( STS 25 octubre 1988 ).

La actora considera que el plus de movilidad que el trabajador recibe bajo la formula 'dietas' en la nomina tiene en realidad naturaleza salarial y debe computarse en la indemnización por despido colectivo.

En efecto, la actora aporta documental de la que se desprende que el trabajador recibia una cantidad fija diaria en concepto de dieta de 60 euros brutos (doc. 1a y 1b) una vez que se le desplazó a Teruel y que ese concepto sigue cobrandolo tras ser desplazado a una obra en Burgos ( doc. nº 2 y 3); que la dieta se la dejan de abonar por la paralización de la obra, por lo que se queda en situación de disponible, sin acudir a ninguna obra, volviéndosela a abonar una vez que se reincorpora a la obra en Burgos (docs. 4 a 12).

SEGUNDO.- El artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores señala que «No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral...». Por tanto, el plus de movilidad no queda incardinado en el concepto de salario , pues es una partida que no compensa el trabajo realizado sino los desembolsos que, con motivo del traslado de centro de trabajo, ha tenido que realizar el trabajador para desempeñar su labor.

En este mismo sentido ya se había pronunciado el Tribunal Supremo en su Sentencia fecha 6 de noviembre de 1.992 , señalando que '...No es, en cambio, aceptable atribuir el carácter de salario a los gastos por desplazamiento, asimismo, reclamados en el escrito rector del incidente de ejecución, dentro del que se plantea el presente recurso. Tanto el art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores , como el art. 3.º-a) del Decreto 2380/1973, de 17 agosto , no permiten incluir en el concepto salario -en este caso de trámite- los gastos por desplazamiento que se postulan por la parte ejecutante-recurrente'.

Es doctrina juris prudencial que no se devengan dietas en traslado definitivo, pues «a la vista de lo que ordena el art. 40 del Estatuto de los Trabajadores , resulta claro que tal derecho a cobrar dietas durante todo el lapso temporal en que se realiza la actividad laboral en el nuevo destino o en la nueva localidad, sólo se genera cuando se trata de un desplazamiento temporal, es decir, cuando el cambio de sede geográfica laboral se efectúa con la idea de que el operario vuelva al cabo de algún tiempo a su antiguo centro, sin que se produzca un cambio de la residencia habitual del mismo» ( STS 17/02/00 ).

Las dietas no se destinan a retribuir trabajo alguno, por lo que tienen naturaleza indemnizatoria y no laboral. Si son dietas, tienen como fin indemnizar al trabajador de los gastos ocasionados por manutención y -en su caso- alojamiento a consecuencia normalmente de una actividad laboral realizada en lugar distinto al de la residencia y contrato; lo mismo que ocurre con los gastos para desplazamientos denominado «kilometraje», por lo que como dice la sentencia de contraste no tienen la consideración de salario ; e igual acaece con el plus de distancia, conforme al art. 4 OM 04/Junio/81 ( STS 24/01/03 ).

En principio ha de presumirse -ex art. 26.1- que el pago por manutención tiene naturaleza salarial , pero cabe desvirtuar la presunción y llegar a la conclusión de que es una indemnización compensatoria del mayor gasto que por razón de comida están obligados a realizar los trabajadores como consecuencia de su actividad laboral, como acaece cuando no se abona en todas las jornadas laborales, en días no trabajados, en vacaciones o permisos retribuidos; por ello es necesario estar a la calificación fáctica que exista en el supuesto de autos ( STS 24/01/03 ).

Aquí, en la documentación apaortada por la demadante y también en la que aporta la demandada, se puede comprobar que el inicio del pago de las dietas se da por el desplazamiento del actor desde el centro de trabajo al que esta asignado, en Huesca, a obras en Teruel primero y después en Burgos; que las dietas no se le abonan en vacaciones ni tampco cuando se encuentra en situación de permiso retribuido por la paralizaciópn de la obra de Burgos, volviendosele a abonar cuando la obra se reanuda.

Nos encostramos, por tanto, ante una retribución de carácter indemnizatoria no salarial motivada por el desplazamiento del trabajador del centro de trabajo, por lo que no se estima como formando parte del salario.

En conclusión el plus percibido tiene carácter extrasalarial y ha de detraerse del importe del salario mensual base del cálculo de la indemnización, por lo que se desestima la demanda.

TERCERO.- No se hace pronunciamiento en costas, de conformidad con la legislación laboral.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Se desestima íntegramente la demanda presentada a instancia del trabajador D. Esteban , accionando contra el Auto nº 248/11 de fecha 17 de noviembre de dos mil once, el cual se mantiene en cuanto a los extremos impugnados.

No se hace pronunciamiento en costas

MODO DE IMPUGNACIÓN: Recurso de suplicación.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial doy fe, en DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 24 de julio de 2012.