Sentencia Civil Nº 377/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 289/2008 de 20 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00377/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACION 289 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSE ANTONIO NODAL DE LA TORRE

En MADRID, a veinte de julio de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de Procedimiento Ordinario numero 478/2005 procedentes del Juzgado de Primera Instancia numero 7 de Majadahonda, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación 289/2008, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada OBRAS HIDRAULICAS Y VIARIAS, S.A., representada por la Procuradora Sra. Dª Maria del Carmen Jiménez Cardona; y de otra como demandada y hoy apelante CM CORPORATE INVESTMENTS S.L., representada por la Procurador Sra. Dª. Cristina Palma Martínez; sobre Compensación.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Majadahonda, en fecha 29 de septiembre de 2006, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. López Meseguer, en nombre y representación de la entidad OBRAS HIDRAULICAS Y VIARIAS S.A en los autos de juicio ordinario seguidos contra CM CORPORATE INVESTMENT, debo CONDENAR Y CONDENO a dicha demandada a abonar a la actora la suma de 136.305?22 ?, cantidad que devengará el interés legal desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia, así como el interés de demora previsto en el artículo 7-2 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , debiendo además abonar las costas derivadas de la demanda.- Que debo desestimar y desestimo la alegación de compensación formulada por el Procurador S. Muñoz Nieto, en nombre y representación de CM Corporate Investment con imposición a ésta de las costas derivadas de la misma".-

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día quince de julio del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- No se aceptan los de la sentencia apelada.

Segundo.- Frente al fallo de primer grado desestimatorio de la alegación de compensación, como reconvención tramitada, deducida por la parte demandada, se alza ésta a través del recurso que ahora se resuelve, cuya claudicación se impone en atención a las siguientes consideraciones: Primera, la Juzgadora de instancia razona convenientemente en su Cuarto Fundamento que pese a que la obra no fue entregada en la fecha inicialmente convenida de 31 de julio de 2003, puesto que la recepción provisional se llevó a cabo el l8 de diciembre siguiente, otorgándose la correspondiente escritura publica de entrega el siguiente día 19, no cabe apreciar retraso culpable por parte de la constructora demandante, cuya penalización contractual se trata de compensar, conforme al apartado b) de la cláusula 3 del contrato de ejecución de obras suscrito por las litigantes el 4 de junio de 2001 , al haberse acreditado que hubo modificaciones del Proyecto y ampliación de obra consistentes, en síntesis, en las que afectaron a las plazas de garaje y sótano, y climatización del edificio y su estructura, así como escritura de rectificación de errores en obras de compraventa, modificación de declaración de obra nueva y división horizontal y declaración de finalización de obra, de fecha 31 de octubre de 2003, en las que las partes expusieron en su folio 16 "que en el curso de la ejecución de la obra se ha modificado el Proyecto inicial en base al cual se declaró la obra nueva en construcción...", a lo que añade el constatado hecho de que en el mes de agosto de 2003, fenecido ya el plazo convencional, le fueron entregados a la actora por la demandada nuevos planos de la Urbanización para proceder a la realización de una serie de trabajos ajenos a los inicialmente pactados con el necesario tiempo preciso para su realización, cuyas acreditaciones respalda la sentencia apelada con la documental que cita, interrogatorio del representante de la demandada, pericial por ésta acompañada y su ratificación en juicio y reconocimiento de las partes, sin que puedan prevalecer frente al razonado criterio del órgano judicial las alegaciones vertidas en el recurso, fruto de la parcial y subjetiva valoración de su promotora, tendentes a minimizar o soslayar la influencia de tales demostracione en la duración contractual de la obra, de las que, a lo sumo, solo cabría conceder virtualidad a las que se refieren a la posible inanidad al efecto de las rectificaciones escriturarias reseñadas, pero en modo alguno a las restantes modificaciones de lo proyectado y a los trabajos añadidos, que debidamente constatados, como ya se ha dicho, y huérfanos de probanza eficaz alguna en orden a su concreta incidencia en el alargamiento de la ejecución de la obra, imposibilitan la advertencia de ningún retraso merecedor de pena convencional; Segunda, aunque la anterior se obviara, otro de los argumentos esgrimidos en instancia determinantes de la desestimación de la compensación pretendida, consiste en la falta de acreditación por su postulante y recurrente de haber sufrido perjuicio alguno por mor de la entrega rechazada, a cuya demostración venia inexcusablemente obligada para la virtualidad de la penalización conforme a la cláusula 16 del contrato, disintiendo la apelante de tal aserto, pues, a su juicio, nada más fácil que la apreciación del perjuicio en cuestión al consistir éste en la ejecución del aval conseguido por la contraparte a su ruego a instancia de una de las postreras compradoras de la edificación (RGA Fondo de pensiones) por importe de 133.508?17 euros, precisamente por penalizar el retraso de la vendedora (la promotora ahora apelante) en la entrega del edificio vendido, a su vez imputable tan solo a la constructora accionante, cuya tesis recurrente, amén de que en certera interpretación de la intención de los contratantes (artículo 1281.pt. 2º del Código Civil ) habría de constreñir la compensación impetrada al meritado importe, deviene de todo punto rechazable, si se repara que el retraso denunciado por las adquirentes posteriores en la entrega del edificio, según lo convenido en la compraventa concertada por ellas con la promotora ahora apelante, trajo fundamental causa de la negativa de aquéllas a la recepción del edificio por incumplir la vendedora la aportación de la documentación a que se había obligado, y, entre ella la concertación de determinados seguros, según consta al folio 238 de los autos principales; y Tercera, de nuevo aun de prescindirse de las anteriores, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2005 cita la de 16 de febrero de 1998 , que a su vez dice: "La doctrina de los actos propios (contenida no solo en las sentencias que cita la recurrente, sino en otras muchas más, tales como las de 18 de enero de 1990, 5 de marzo de 1991, 4 de junio y 30 de diciembre de 1992, 13 de abril y 20 de mayo de 1993, 30 de diciembre de 1995, 16 de febrero de 1996, por citar algunas de las mas recientes) proclama que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los propios actos, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales con que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior" lo cual es corroborado -sigue diciendo la primera de las sentencias citadas- por las sentencias de 28 de noviembre de 2000 y 24 de mayo de 2001 , que dicen "En efecto, la regla que veda "venire contra factum propium", nacida en el ámbito de la autonomía de la voluntad propia del Derecho privado, impone la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma, tal y como puede ser entendido por los demás, impidiendo un comportamiento contradictorio. La doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables (Sentencias del Tribunal Constitucional 73 y 198/88, auto del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993 )". Pues bien, en el supuesto enjuiciado, aunque se margine la devolución por la promotora demandada a la constructora demandante de la garantía pretendida, en virtud de los cambios operados por las partes en cuanto a tales garantías o afianzamientos a que alude la recurrente, es lo cierto que ésta ni cuando entregó a la contraparte los planos para nuevos trabajos en la obra en agosto de 2003 expirado ya, como se ha dicho, el plazo contractual de entrega, ni al tiempo de llevarse a cabo la recepción provisional de dicha obra el 18 de diciembre de 2003 (folio 24), ni al otorgarse al día siguiente la correspondiente escritura de entrega con pago a la constructora de las certificaciones pendientes, (folios 34 y 55, tomo II), ni cuando el 20 de febrero de 2004 (folio 28) dirigió escrito a la demandante rogándole con objeto de poder abonarle 300.506?50 ? "de parte de la deuda que mantenemos con Vd" que solicitara "en nuestro nombre" el aval de cuya parcial ejecución trae causa el presente pleito, le hizo saber que ostentaba frente a ella un crédito por retraso culpable en la entrega de la tan repetida obra, ni le formuló, en consecuencia, reclamación alguna al respecto, con cuyo proceder hubo de generar en la contraparte la confianza de su lógica conformidad en cuanto al plazo de la entrega, y de cuya conducta no le es lícito desdecirse sin contravenir la doctrina de los propios actos en los términos expuestos, e incluso sin incidir en la figura del retraso desleal en la reclamación, que, como es sabido, es admitida doctrinal y jurisprudencialmente como exoneratoria del cumplimiento de las obligaciones, por similares razonamientos, todo ello con independencia de las desavenencias que hayan podido surgir entre las partes en virtud de posibles vicios o defectos constructivos, al parecer, aparecidos en la edificación, que podrán dar lugar al ejercicio de las acciones que los afectados crean convenientes, pero que, obvio es señalarlo, exceden del ámbito del presente proceso.

Tercero.- La recurrente habrá de soportar las costas de su desestimado recurso, conforme al artículo 398-1 de la Ley Procesal Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CM CORPORATE INVESTMENTS, S.L contra la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia nº 7 de Majadahonda, con fecha 29 de septiembre de 2006, en los autos de que dimana este rollo, CONFIRMAMOS la expresada resolución, imponiendo a la mencionada apelante las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACION, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificacion de la presente.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.