Sentencia Civil Nº 377/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 91/2015 de 03 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Algeciras
Asunto núm 29/2014
Rollo de apelación núm 91/2015
S E N T E N C I A Nº 377/2015
En Cádiz a tres de septiembre de dos mil quince.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Luis Enrique , defendido por el letrado
Sr. Don Juan Carlos Corbacho Hita y representado por la procuradora Sra. Jaén Sánchez de la Campa,y en
el que es parte recurrida Consuelo defendida por el letrado Sr. Don Miguel Astorga Nuño y representada por
la procuradora Sra. Noriega Fernández, y el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma.Sra.Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 3 de Algeciras con fecha 15 de octubre de 2014 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda de divorcio presentada por Luis Enrique representado por la Procuradora Sra. Iglesias contra Consuelo , representada por el Procurador D. Miguel del Valle, DEBO DECLARAR Y DECLARO el divorcio del matrimonio constituido por los cónyuges contraído el 2 de agosto de 2002 en Algeciras e inscrito en el Registro Civil de dicha localidad, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, así como se adopten las siguientes medidas: 1ª.- En materia de determinación del régimen de guarda y custodia de los hijos menores de edad, se acuerda que la guardia y custodia se atribuya a la Sra. Consuelo , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Por lo que se refiere a las visitas de los menores con el Sr. Luis Enrique , los menores podrán estar en compañía de su padre, los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20 horas.

Por lo que se refiere a las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, En Navidad, se establecen dos periodos: desde las 12:00 horas del día 23 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre; y desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 13 horas del día 6 de enero. A cada cónyuge le corresponde uno de estos dos periodos cada año. En Semana Santa, se establecen dos periodos: desde las 16:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 21:00 horas del Martes Santo; y desde las 21:00 horas del Martes Santo hasta las 21:00 horas del Domingo de Resurrección. A cada cónyuge le corresponde uno de estos dos periodos cada año.

Vacaciones de verano. Se establecen seis periodos: 1º. Desde las 10:00 horas del día 15 de junio hasta las 21:00 horas del día 30 de junio.

2º. Desde las 21:00 horas del día 30 de junio hasta las 21:00 horas del día 15 de julio.

3º. Desde las 21:00 horas del día 15 de julio hasta las 10:00 horas del día 1 de agosto.

4º. Desde las 10:00 horas del día 1 de agosto hasta las 21:00 horas del día 15 de agosto.

5º. Desde las 21:00 horas del día 15 de agosto hasta las 21 horas del día 31 de agosto.

6º. Desde las 21 horas del día 31 de agosto hasta las 21:00 horas del día 15 de septiembre.

Los padres alternarán dichos periodos.

En los periodos vacacionales, a falta de acuerdo, corresponderá a la madre elegir los años impares y al padre los años pares. El padre recogerá y entregará al menor en el domicilio materno o en el lugar que mutuamente acuerden. Los progenitores podrán comunicar diariamente mediante teléfono con los menores, en horas oportunas. Se respetarán las actividades extraescolares de los menores, así como las fiestas escolares y cumpleaños. Los progenitores permitirán el contacto de los menores con el otro progenitor vía teléfono e Internet, de forma ordenada y siempre que no se obstaculice la vida cotidiana de los menores.

2ª.- En lo relativo a la pensión alimenticia, el Sr. Luis Enrique , habrá de abonar a sus hijos la cantidad de 400 euros por cada hijo (800 euros en total), actualizable conforme al IPC, debiendo ser los gastos extraordinarios satisfechos por mitad. La cantidad fijada en concepto de pensión de alimentos comprenderá los gastos de escolarización, inicio de curso escolar y actividades extraescolares de los menores, habida cuenta de que dichos gastos son continuos y previsibles.

3º Por lo que se refiere al uso de la vivienda familiar, se atribuye el uso y disfrute corresponde a los hijos menores de edad y a la Sra. Consuelo , en tanto se procede a la venta de la vivienda o cesa la situación de proindiviso. En cuanto al préstamo hipotecario, deberá ser abonado por las partes conforme al título constitutivo. Los gastos relativos a la propiedad serán abonados al 50%, y los gastos relativos al uso (luz, agua, teléfono y otros suministros de que disponga la vivienda, así como la comunidad), deberán ser abonados por la Sra. Consuelo . Por lo que se refiere al resto de préstamos que puedan existir, no cabe hacer pronunciamiento alguno, debiendo ser abonados en el modo y en el porcentaje en que las partes figuren como prestatarias.

4ª No cabe pensión compensatoria.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En relación con el pronunciamiento que es objeto de recurso, la pensión de alimentos de los hijos, pues a la pensión compensatoria nos referiremos con posterioridad, la cuestión o dubium de la presente apelación se centra en el supuesto error en la apreciación de la prueba padecido por la Juzgadora de instancia a la hora de señalar la cantidad de 800 euros en tal concepto. Se señala en el fundamento de derecho 2º que ' en el presente caso, consta acreditado, conforme a lo expuesto anteriormente, que las partes han estado acostumbradas a llevar un régimen de vida holgado durante el matrimonio, coincidiendo con el Ministerio Fiscal en que no deben ser los menores los que se vean afectados por la situación de divorcio que afecta a sus progenitores. Teniendo en cuenta todas las circunstancias que han resultado acreditadas anteriormente conforme a la prueba practicada en el plenario, no habiéndose acreditado, por el contrario, a cuanto ascienden en concreto los ingresos del Sr. Luis Enrique , sólo los de la Sra. Consuelo , y teniendo en cuenta las circunstancias y necesidades de los menores, se considera adecuada la pensión de alimentos que se interesa por el Ministerio Fiscal, en cuantía de 800 euros..' Con anterioridad en la misma resolución se expone que ' además de su trabajo como asesor fiscal para diversos clientes, hasta marzo ha estado ejerciendo como asesor fiscal de la farmacia de la que es dueña la Sra. Consuelo .Tras la presentación de la demanda, el Sr. Luis Enrique ha trasladado su vivienda a Benalmádena .

No podemos compartir la conclusión cuantitativa a la que llega la Juzgadora a quo en relación con el importe de la pensión alimenticia pues el que la familia viviera por encima de sus posibilidades no es excusa ni motivo para, sin acreditación suficiente, hacer recaer una carga de ochocientos euros mensuales de alimentos a cargo de quien solo consta que obtiene unos 1320 euros de ingresos mensuales siendo que la vivienda que habita en Régimen de alquiler le es abonada /500 euros) como retribución en especie por Laser 2000 para quien trabaja. Una cosa es que los hijos no deban pagar las consecuencias de la separación/divorcio y otra bien distinta, por el hecho de que la Juzgadora crea, sin sustento probatorio alguno, que la situación económica del apelante es distinta de la que dice, y sin que consten signos evidentes o indicativos de los que sin lugar a dudas quepa inferir un nivel de ingresos distinto de los que se dicen por el actor, se le imponga una pensión que sobrepasa la capacidad acreditada con quiebra de la proporción que preconiza el artículo 146 del Cc . La esposa, ahora, en su situación de concursada, percibe de la administración concursal una cantidad de 1500 euros y de cara al rechazo de la petición de pensión compensatoria, que también articula el apelante, manifiesta que la situación de ingresos de ambos es similar. Pues bien, en atención a los únicos datos que se cuentan en el presente procedimiento y obviamente ante la dificultad de control y determinación de unos ingresos de uno de los obligados a los alimentos, el progenitor no custodio, ha de partirse de la información ofrecida por éste ya que no hay datos que permitan inferir ( presunción) otra distinta como para cuantificar en dicho concepto la de 800 euros que es lo que se hace en la resolución recurrida, se entiende que lo más prudente es la fijación por cada hijo de una pensión de doscientos cincuenta euros.A la situación existente habran de amoldarse tanto unos como otros sin que un inadecuado régimen de vida anterior justifique ni pueda justificar un pronunciamiento como el recurrido que ha de ser modificado en la cuantía señalada.



SEGUNDO.- En relación con la pensión compensatoria que se solicita por el apelante, llama la atención el importe que abona ahora la esposa por el mismo servicio que, al parecer, prestaba el marido, 250 euros tanto por la farmacia como por la parafarmacia. Por ello y porque el concepto del desequilibrio compensable no concurre en el presente caso ha de rechazarse de nuevo la petición en esta alzada. El desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en otros factores como pueden ser la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella ( SSTS de 3 de octubre de 2008, RC n.º 2727/2004 ; 27 de junio de 2011, RC n.º 599/2009 , 10 de enero de 2012, RC n.º 802/2009 y 23 de enero de 2012, RC n.º 124/2009 )

TERCERO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación formulado por Luis Enrique , no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Luis Enrique contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 3 de Algeciras en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el sentido de modificar la cantidad señalada como contribución alimenticia a cargo de D. Luis Enrique que será de 250 euros por cada hijo, con la actualización cada primero de año conforme al IPC o indice que lo sustituya, CONFIRMANDOSE EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS.No procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.- Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- E./