Sentencia Civil Nº 378/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 72/2010 de 16 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/025539

A.p.ordinario L2 72/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 870/08

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Recurrente: Penélope

Procurador/a: ALFONSO LEGORBURU ORTIZ URBINA

Abogado/a: M.CARMEN CHIRAPOZU MENDIVIL

Recurrido: C.P. NUM000 DIRECCION000 DE BILBAO

Procurador/a: JACOBO BELMONTE GARCIA

Abogado/a: LUIS IGNACIO BELMONTE GARCIA

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SENTENCIA Nº 378/10

ILMAS. SRAS.

Dña. MªELISABETH HUERTA SANCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCIA

Dña. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao a dieciseis de septiembre de 2010.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario nº 870 de 2008, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao y del que son partes, como demandante Dª Candida , representada por su hija Dª Penélope ,representada, a su vez, por el Procurador D. Alfonso Legorburu Ortiz de Urbina y dirigida por el Letrado D. Federico Victoria de Lecea y como demandada la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 de Bilbao, representada por el Procurador D. Jacobo Belmonte García y dirigida por el Letrado D. Luis Ignacio Belmonte García, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MªELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 23 de octubre de 2009 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: " FALLO.Desestimo la demanda presentada por la representación de Penélope y Candida y, por lo tanto, absuelvo a la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la DIRECCION000 , de Bilbao.

Condeno a la parte demandante al pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Candida y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia y se turnaron a esta Sección Quinta, donde se formó el correspondiente rollo señalándose para votación y fallo del recurso el día 14 de setiembre de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Dª Candida se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que revocándose la misma se estime íntegramente la demanda, declarándose la nulidad del acuerdo adoptado en Junta extraordinaria de 24 de abril de 2008, debiendo declararse válido el nombramiento como presidenta de la actora Dª Candida , ya que resulta un tanto contradictorio que el Juzgador a quo reconozca la cualidad de propietaria a la demandante y no admita la nulidad del acuerdo recurrido que nombró presidente de la Comunidad a D. Luis Pedro , infringiendo el turno rotativo y duración del cargo, a sabiendas de la condición de propietaria de la Sra Candida , reconocida por actos propios de dicha comunidad, tomando así un acuerdo totalmente lesivo para la demandante, pasando por alto lo acordado en la Junta de 27 de marzo de 2008, siendo el acuerdo impugnado abusivo y perjudicial para la demandante.

SEGUNDO.-Para resolver las cuestiones objeto de debate en esta alzada debe recordarse que en la demanda se impugnaba el acuerdo comunitario de 24 de abril de 2008, por el que se nombraba a D. Luis Pedro presidente de la Comunidad, por no estar incluido dicho asunto en el orden del día de la convocatoria y no constar en la misma el autor real de la convocatoria, solicitándose subsidiariamente que se declarase la nulidad de dicho acuerdo por infringir el sistema de nombramiento de Presidente mediante turno rotatorio y duración del cargo, debiendo declararse válido el nombramiento como Presidente de la actora.

Estas y no otras, son las cuestiones a examinar en el presente recurso, y se hace necesario así recordarlo a la vista de los términos del escrito del recurso que introduce algunos motivos de oposición a la sentencia apelada que no fueron planteados en la demanda como motivos de impugnación del acuerdo impugnado y por lo tanto, no pueden ser objeto de análisis en esta alzada, pues ello supondría alterar los términos del debate, con clara indefensión para la parte demanda recurrida.

Pues bien, desde esta perspectiva, debe recordarse asimismo que, según la documentación acompañada a la demanda, en la convocatoria de la Junta se establecía como punto 1º y único del orden del día "Renovación de la Junta por no acreditar la Sra. Candida que sea propietaria del piso NUM001 . Que en la Junta celebrada el día 27 de marzo de 2008 se la nombra Presidente" (documento de fecha 22 de abril de 2008, nº 12 de la demanda) y a dicho documento se acompañaba la solicitud de convocatoria firmada por siete de los propietarios del edificio, de los quince asistentes en la Comunidad, por lo que ciertamente cabe concluir que la convocatoria se hizo correctamente, pues refleja cuál es la cuestión a tratar y los convocantes de la reunión, no pudiendo la actora ahora pretender desconocer estos datos, cuando la documentación acreditativa la aportó con la demanda, de lo que se sigue que la recibió oportunamente, cuando recibió la convocatoria, careciendo a estos efectos de toda trascendencia el que en el acta de la Junta impugnada se diga que los propietarios fueron convocados por el Presidente, pues dicha mención no constituye sino un mero error de trascripción carente de efecto alguno, pues la Junta fue convocada correctamente por una serie de propietarios que sumaban más de la cuarta parte de la totalidad de estos, tal y como autoriza el artículo 16.1 de la ley de propiedad horizontal, expresándose en dicho escrito de los convocantes a la reunión que el motivo de ésta es el cambio de Presidente de la Comunidad.

Subsidiariamente se alegaba que con el acuerdo impugnado se había infringido el sistema de turno rotatorio y duración del cargo, previsto en el artículo 13.2 de la ley de Propiedad Horizontal pero dicha petición debe ser desestimada también en esta alzada y por las mismas razones apuntadas por el Juzgador a quo ya que, conforme a lo establecido en dicho artículo 13,2 de la L.P.H ., " el Presidente será nombrado, entre los propietarios, mediante elección o, subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo", lo que significa que el acuerdo impugnado no puede considerarse contrario a los Estatutos ni a la ley, pues no hay constancia alguna, ya que nada se ha acreditado al respecto, acerca de que los Estatutos contengan alguna previsión estatuaria sobre dicha cuestión, y conforme a la LPH el criterio principal para la designación de Presidente es el de elección entre los comuneros, siendo el de rotación o el de sorteo, criterios subsidiarios, previstos legalmente para evitar el riesgo de falta de decisión de los comuneros, habiéndose optado en la Junta impugnada por el sistema preferente previsto legalmente, debiendo rechazarse a estos efectos la tesis de la parte recurrente de que tal acuerdo supone un abuso de derecho, porque simplemente se ha optado para la remoción de la Presidente nombrada anteriormente por el sistema establecido con carácter preferente en la propia ley de propiedad horizontal, ni tampoco cabe entender que se haya infringido la doctrina de los actos propios pues, como dice ciertamente la sentencia de 17 de julio de 2009 de la A.P. de Guipúzcoa " la existencia de un sistema previo de turno rotatorio no implica que necesaria e incondicionalmente haya de seguirse sin solución de continuidad tal sistema, siendo así que la LPH no prohíbe la mutación del sistema de elección", y tal y como ha quedado acreditado en este caso, los comuneros aquí optaron por el sistema establecido legalmente con el carácter de preferente.

Por último, tampoco se ha acreditado ese hipotético perjuicio que se le ha seguido a la demandante como consecuencia de su revocación del cargo de Presidenta de la Comunidad, es más ninguna prueba se ha practicado al respecto, siendo lo cierto por otra parte, que la Comunidad , en uso de las facultades que legalmente le competen, ha adoptado un acuerdo plenamente válido y eficaz y por ello no se ha declarado la nulidad del mismo.

Procede, por todo lo expuesto en los párrafos precedentes, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la resolución recurrida.

TERCERO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 1 de la Ley de Enjuciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Candida contra la sentencia dictada el día 23 de octubre de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de bilbao, en el Juicio Ordinario nº 870 de 2008 , del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 00 0000 007210. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.