Sentencia Civil Nº 378/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 154/2011 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00378/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf Fax : 941296484/486/489

Modelo : SEN010

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 154/2011

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 378 DE 2012

En LOGROÑO, a trece de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 2268/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 154/2011 , en los que aparece como parte apelante, CONSTRUCCIONES SAMANIEGO S.L ., representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA y asistida por el Letrado DON RAFAEL DORS LOIS, y como partes apeladas DON Marcelino Y DOÑA Azucena , representados por la Procuradora de los Tribunales DOÑA LOURDES URDIAIN LAUCIRICA y asistidos por el Letrado DON CARLOS GONZALO MUGABURU, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. DON RICARDO MORENO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13-12-2010, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño (f.- 72-78) en cuyo fallo se recogía:

"Estimo sustancialmente la demanda formulada por el procurador Sra. Urdiaín Laucirica en nombre y representación de don Marcelino y doña Azucena contra Construcciones Samaniego S.L y en su virtud condeno a la dicha demandada a realizar las obras necesarias para evitar las humedades en el trastero de los actores; a ejecutar además las siguiente obras de reparación del trastero de los actores: retirada del parquet flotante afectado por la humedad y colocación de nuevo parquet, retirada del rodapié afectado por la humedad y colocación de nuevo rodapié, y retirada del marco metálico de la puerta recibido en pared y su sustitución por otro, teniendo por ejecutadas en el curso del procedimiento las obras de colocación de un deshumidificador para eliminar la humedad y aplicación de pintura plástica en el techo y paredes afectadas previo tratamiento tixotrópico; y condeno además a la demandada a abonar a los actores la suma de 1095.-euros en concepto de indemnización de los daños caudados en los bienes muebles existentes en el trastero, con sus intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago ; y todo ello con expresa imposición de costas a dicha demandada... ".

Se responde con tal fallo a la demanda en la cual se pretendía, en esencia, que (f.- 2-9) en razón de humedades que se sufrían en el trastero de los demandantes por motivo de mala construcción procedentes de las terrazas de los pisos A-14 y A-15, desde el verano del año 2008 y en cuyo suplico se pretendía la condena del demandado "... al abono a los actores de la cantidad de tres mil cuatrocientos veintisiete con veintidós euros (3.427,22.-) y a realizar las obras necesarias para que no se vuelvan a producir filtraciones, más intereses y costas ..."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Construcciones Samaniego S.L, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO .- En el recurso de apelación (f.- 93-102) se alegaba, en esencia, indebida denegación de medios probatorios propuestos; error en la apreciación de la prueba debiendo entenderse concurrente la existencia de fuerza mayor; indebida estimación de condena de hacer; incongruencia al condenar a petición no solicitada; doble valoración de un concepto de indemnización-reparación, para concluir interesando que previos los trámites legales se proceda a dictar la resolución que revoque la de instancia conforme a lo interesado y sin costas de la instancia

En la oposición presentada frente al recurso de apelación (f.- 106-112) se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 25-10-2012.

QUINTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Respecto de la alegación de indebida denegación de medios probatorios propuestos por la recurrente.

Consta en el procedimiento que se presentó contestación a la demanda por Construcciones Samaniego S.L fuera del plazo concedido a tal efecto (f.-46 en relación con f.-36) lo que ocasionó que por providencia de 28-1-2010 (f.-61) fue declarada en situación de rebeldía procesal (f.-61) llegándose al acto de la audiencia previa celebrada el día 20-5-2010 (f.-67) en cuya acta sucinta se recogió, así como de la grabación de la misma, que por la parte ahora recurrente se interesó diversos medios probatorios, de los cuales no se admitió el oficio dirigido al Parque de Bomberos , la testifical-pericial de Juan Francisco ni el requerimiento a MAPFRE ni el testimonio del Juicio Verbal.

La verificación del desarrollo del acto de la audiencia previa según la grabación realizada permite señalar que la prueba propuesta en su momento fue rechazada y que se formuló protesta frente a tal inadmisión.

En el texto de su recurso de apelación se recoge en un suplico situado en mitad del texto del recurso (tercer folio de los diez de que consta el recurso) y como suplico anticipado que "... en atención a lo expuesto, acuerde la práctica probatoria en segunda instancia de los medios de pruebas referidos; o bien alternativamente, decretando la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia, retrotraiga las actuaciones a fin de que por parte del Juzgado se proceda a practicar dicha prueba como diligencia final, dictándose nueva sentencia a la vista de su resultado ", mientras que en suplico que pone fin al texto completo del recurso de apelación se hace referencia a que por la Audiencia Provincial "... se dicte en su día sentencia por la que se revoque la dictada en la instancia conforme a lo indicado, sin costas de la instancia ".

En cuanto a la nulidad interesada cabe ser rechazada por cuanto que como enseña la Jurisprudencia, no cabe alegar indefensión quien voluntariamente se colocó en dicha situación, desoyendo el mandato judicial y dejando de contestar a la demanda y proponer prueba en la primera instancia y en tal sentido el Tribunal Constitucional ha señalado que para que la queja por irregularidades procesales y derecho a la utilización de los medios de prueba, como causante de indefensión, adquiera trascendencia en sede constitucional, es preciso que ésta tenga una incidencia real y efectiva sobre el derecho de defensa de la parte y, además que no sea debida a su propia pasividad o falta de diligencia ( TC 2ª sec. 3ª A 27-11-2000, núm. 274/2000 , SSTC 217/1998 . 26/2000 y 45/2000 , entre otras muchas). Igualmente es doctrina constante y reiterada del Tribunal Constitucional que sólo existe indefensión de relevancia constitucional en aquellos casos en los que la parte afectada ha sido dejada en situación material de indefensión, y sin que dicha situación sea consecuencia de una actitud propia negligente o carente de la debida diligencia. ( TC 2ª sec. 3ª, A 02-10-2000, núm. 219/2000 ).

Y al respecto y atendiendo a la prueba propuesta en su día y coincidiendo con lo indicado por el recurrente de que la rebeldía no implica allanamiento a la demanda, ni libra al demandante de la prueba de sus hechos constitutivos, no deja de ser menos cierto que en todo caso el derecho a proponer y practicar prueba no es ilimitado, sino de configuración legal, estando supeditado su ejercicio y efectividad a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador y, si bien no se pueden fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que obstaculicen la tutela judicial efectiva garantizada constitucionalmente, los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que contienen los requisitos procesales, teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos y, siendo esencial, en el ordenamiento procesal privado el principio dispositivo, adquiere especial relevancia el deber del órgano judicial de velar por las garantías procesales de las demás partes del proceso, lo que exige efectuar el control preciso acerca de la voluntad y grado de diligencia procesal de las partes en orden al cumplimiento de los requisitos procesales ( SSTC 41/92 , 64/92 , por todas).

Señalándose que aquellos medios propuestos son de tal naturaleza (documental y pericial realizada) que estaban a disposición de la parte para su aportación, y que los momentos procesales para la aportación de medios probatorios deben ser atendidos, y que en el presente supuesto era procedente el de la contestación a la demanda.

SEGUNDO. -. Respecto de la alegación de error en la apreciación de la prueba debiendo entenderse concurrente la existencia de fuerza mayor.

Señala la sentencia recurrida que la causa de los daños radica en la deficiente realización de las obras y de ello extrae la responsabilidad de la demandada Construcciones Samaniego S.L, frente a lo cual la recurrente pretende que las filtraciones y daños ocasionados obedecen a causa de fuerza mayor, lo cual debe ser rechazado.

Es elemento a tener en consideración que el Tribunal Supremo ha señalado en reiterada doctrina jurisprudencial que la concurrencia de causas de exoneración de responsabilidad previstas en el art. 1105 del Código Civil (el caso fortuito y la fuerza mayor) ha de ser cumplidamente acreditada por quien las invoca ( SSTS 8-2-2000 , 4-11-2004 , etc ) por lo que recaería sobre la parte demandada acreditar la realidad de las circunstancias que alega y junto a ello debe tenerse igualmente en consideración que el Tribunal Supremo ha indicado que la fuerza mayor se caracteriza por la inevitabilidad, que el hecho sea imprevisible, o que previsto, sea inevitable, insuperable e irresistible ( SSTS. de 20-7-2000 , 14-3-2001 ).

En el presente supuesto se ha realizado la aportación de diferentes notas informativas aparecidos en medios de comunicación locales en los que se hace referencia a la existencia de fenómenos de fuertes lluvias ocurridas en la zona de Logroño el 28-5- 2008 (f.-54-59) circunstancia esta conocida por esta Sala y que ha sido objeto de tratamiento por esta Audiencia Provincial en el recurso de apelación planteado contra diversas resoluciones judiciales y en la que respecto por reclamaciones en las que se trataba las lluvias ocurridas en tal fecha, como es el caso de la SAP de La Rioja de 1-12-2011 (Rec. 473/10 ) y de la SAP de La Rioja 22-6-2012 (Rec. 164/11 ) en las que se llega a conclusiones diferentes en cuanto al efecto de tales lluvias y ello precisamente en función de las concretas reaclamaciones que en ellas se realizaba así como de las pruebas realizadas en cada uno de ellos.

Es por ello que debe realizarse un examen de las circunstancias concretas de cada uno de los supuestos puesto que la real existencia de las lluvias torrenciales del día 28-5-2008 no permite acreditar que la causa de las filtraciones ahora examinadas fuera esa lluvia concreta y en tal sentido cabe atender a las declaraciones ofrecidas en el acto del juicio así como a los informes periciales, puesto que si bien es cierto que el perito Eloy indicó como posible causa del sinistro que se produjera una inundación total de las terrazas y que ello provocara que rebosaran y de ahí las filtraciones (12:13) , y que pudiera ser una causa una tormenta (13:22) no podía determinar la cusa, tal como manifestó a la Juez al ser preguntado sobre tal extremo concreto (14:24).

Por su parte el Sr. Jorge , que había trabajado en anteriores ocasiones para la demandada y que acudió a realizar reparaciones derivadas de las filtraciones manifestó que la causa fue la fuerte tormenta (4:07) que tuvo lugar en mayo de 2008, en la incapacidad de absorción por el colector y de ello que el agua subiera e inundara las terrazas.

Pero independientemente de la real existencia de la fuerte tormenta indicada no deja de ser menos cierto que la causa concreta de las filtraciones no se sabe puesto que por un lado los demandantes no vivían en la finca y fueron alertados por un vecino en razón de las humedades que se habían detectado, por lo que no se sabe con certeza la fecha en al que las mismas se manifestaron, de manera que no hay una vinculación alguna con el hecho de las lluvias del 28-5-2008, y a mayor abundamiento y especialmente, si la causa de las filtraciones fue la fuerte lluvia ocurrida tal día no es comprensible que tiempo después sigan persistiendo los problemas de humedades sin la presencia de lluvias torrenciales y pasado el tiempo se seguían realizando reparaciones -hasta en tres ocasiones fueron al trastero- y tal como indicó la actora ( y se corrobora por el conocimiento que tuvo Don Eloy e incluso Don. Jorge ) escasos días antes de la celebración del acto del juicio ( que tuvo lugar el 28-10-2010) se había vuelto a acudir por parte de operarios a realizar tareas en relación con las humedades que lejos de haber desaparecido desde el día de la pretendida tormenta causante se han reproducido posteriormente y ponen de relieve la existencia de defectos que son ajenos a la existencia de una tormenta, que como se ha indicado no se ha llegado a conseguir poner en relación con la existencia de los daños y así se indicaba expresamente en el informe pericial aportado con la demanda que " Cuando realizamos la visita comprobamos que en el testero todavía hay humedad por lo que parece claro que no se trató de un hecho puntual sino que deben ser filtraciones continuadas " (f.-27), en visitas girada en mayo 2009 y firmado el informe en julio de 2009.

TERCERO .- Respecto de la alegación de indebida estimación de condena de hacer.

En la demanda se recoge expresamente que se interesaba sentencia condenatoria en la que se condenara a la demandada "... al abono a los actores la cantidad de tres mil cuatrocientos veintisiete con veintidós euros (3.427,22) y a realizar las obras necesarias para que no se vuelvan a producir filtraciones, más intereses y costas ".

Cabe señalar como punto de partida que es doctrina uniforme y reiterada ( SSTS 7-3-2005 , y 16-2-2006 ), que incurre en incongruencia la sentencia que condena a la reparación pecuniaria cuando lo pedido es la reparación "in natura", o viceversa, porque en cualquiera de estos casos se produce la alteración del "petitum" de la demanda.

Ahora bien deberá atenderse en cada caso a lo que ha sido objeto de petición y en el presente supuesto en el propio suplico de la demanda se recogía la pretensión de indemnización en la cantidad de 3.427,22.-euros y junto a ello la petición de condena a "... realizar las obras necesarias para que no se vuelvan a producir filtraciones,... " y en su fundamento de hecho tercero se recogía la finalidad de la reclamación "... se obligue a la demandada a realizar las obras necesarias para que las humedades no vuelvan a producirse, así como a que indemnice a mis mandantes en las cantidades que se acrediten durante la sustanciación del procedimiento o bien en ejecución de sentencia ." .

Tales pretensiones son acogidas por la sentencia recurrida en su doble aspecto, indemnización por daños y reparación de las obras necesarias para evitar filtraciones, por lo que debe ser desestimado este motivo, entendiéndose que no concurre un supuesto de incongruencia.

CUARTO .- Respecto de la alegación de doble valoración de un concepto de indemnización-reparación.

El concreto concepto se trata de parte de la cantidad de 1095.-euros que se recoge en la sentencia recurrida (que debiera ser 1090,40) en concepto de indemnización que aparece en el informe realizado y que responde a la valoración de daños (f.-29) puesto que se recoge que " Girada visita al trastero afectado comprobamos que el marco de la puerta y las bisagras se están oxidando debido a la humedad existente " y el concepto de valoración es " Suministro y colocación de marco metálico recibido en pared previa retirada del afectado " por la cantidad de 245.-euros +16% IVA.

Por lo tanto la sentencia en relación con el mismo concepto condena como obligación de hacer a "... a ejecutar además las siguiente obras de reparación del trastero de los actores:..., y retirada del marco metálico de la puerta recibido en pared y su sustitución por otro, ..." y a la vez condena como indemnización por daños.

Dicha reparación no había sido realizada a la fecha del juicio por cuanto que la actora fue preguntada al respecto de las reparaciones realizadas por Construcciones Samaniego y al respecto indicó que (01:22) reparó en diciembre de 2009 y ahora otra vez, refiriéndose a al semana anterior al acto del juicio, yen la descripción de al reparación realizada en la última de las fechas (01:42) hace referencia a la colocación de poliespan, encementado y pintura, no a la colocación o sustitución del marco.

Se trata de una cuestión que debe entenderse excede de un mero error aritmético sino que se trata de eliminación de un concepto indemnizatorio lo que debe llevar a la estimación del recurso de apelación y en su consecuencia reducir la indemnización en la cantidad correspondiente por el suministro y colocación del marco que deberá quedar como obligación de hacer.

En conclusión y a la cantidad indemnizatoria con subtotal de 940 debe descontársele los 245.-euros de su valoración, por lo que, salvo error u omisión, la cantidad a indemnizar en el concepto señalado por la sentencia será de el subtotal de 695 que más el 16% IVA se fija en 806,20.-euros

QUINTO .- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación presentado, no procede realizar expresa condena en costas en esta instancia.

Respecto de las costas en instancia procede el mantenimiento de las establecidas en la sentencia recurrida en tanto que se produjo una estimación de los conceptos indemnizatorios y de hacer que se pretendían en el procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Construcciones Samaniego S.L, contra la sentencia de fecha 13-12-2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 2268/2009, de que dimana el Rollo de Apelación nº 154/2011, debemos revocarla parcialmente a los efectos de fijar la cantidad a indemnizar en la de 806,20.-euros, manteniendo el resto de la sentencia en todos sus extremos.

Sin imposición de costas ocasionadas en este recurso de apelación.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala,

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.