Sentencia Civil Nº 378/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 491/2014 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00378/2014

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 491/14

Asunto: Juicio Ordinario (Condiciones Generales de la Contratación)

Número: 234/13

Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (sede en Vigo)

Ilmos. Sres. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM.378

En Pontevedra, trece de noviembre de dos mil catorce.

Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 491/14, dimanante de los autos de juicio ordinario sobre condiciones generales de la contratación incoados con el núm. 234/13 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (sede en Vigo), siendo apelante la demandante ' ESTACIÓN DE SERVICIO EL MURAL, S.L.', representada por la procuradora Sra. Miranda Valencia y asistida por el letrado Sr. Corredoira Otero, y parte apelada la entidad ' NCG BANCO, S.A.' (hoy, ' ABANCA, S.A.'), representada por la procuradora Sra. Portabales Barros y asistida por la letrada Sra. Campos Baz. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 15 de mayo de 2014 se pronunció por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (sede en Vigo) en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

' Que DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador Sra. Miranda en la representación acreditada, con expresa imposición al actor de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por la representación de la demandante 'Estación de Servicio El Mural, S.L.' se interpuso recurso de apelación, formalizado mediante escrito presentado el 16 de junio de 2014 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime íntegramente el recurso, revocando la sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado a la parte demandada, que se opuso al mismo a medio de escrito presentado el 22 de septiembre de 2014 y por el que interesaba que, previos los trámites legales, se dicte sentencia que confirme en todos sus términos la dictada por el Juzgado, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tras lo cual con fecha 2 de octubre de 2014 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan en su integridad los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia y que esta Sala comparte y tiene por reproducidos a fin de evitar inútiles repeticiones.

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del presente recurso los siguientes:

1º En virtud de escritura pública de fecha 16 de julio de 2008, se formalizó entre la sociedad 'Estación de Servicio El Mural, S.L.', dedicada a la distribución al mayor y menor de todo tipo de hidrocarburos, el mantenimiento, reparación y lavado de todo tipo de vehículos, el comercio menor de todo tipo de artículos y los servicios de hostelería, y la entidad 'NCG Banco, S.A.', un contrato de préstamo por importe de 575.000 euros, destinado a la construcción de una estación de servicio, a devolver en 156 cuotas mensuales comprensivas de amortización de capital e intereses, siempre que el préstamo esté dispuesto en su totalidad (cfr. la copia de la escritura de préstamo hipotecario -folios 36 y ss.-).

2º En garantía de la devolución del préstamo se constituyó una hipoteca sobre una finca urbana, sita en el municipio de Redondela, con una superficie de 4.526 m2 y sobre parte de la cual se había iniciado la construcción de una estación de servicio para suministro y comercialización de combustibles, compuesta de edificio dedicado a tienda, oficinas y servicios, marquesina ejecutada mediante estructura metálica y paneles de chapa de acero para cubrimiento de la zona de repostaje, tres aparatos dispensadores, tres depósitos para almacén de combustible y equipamiento para lavado y limpieza de vehículos ligeros, para cuya ejecución se había solicitado y concedido el aludido préstamo (cfr. el expositivo I de la mencionada escritura pública).

3º En la cláusula tercera de la escritura, titulada 'INTERESES ORDINARIOS', se establecía que el capital prestado pendiente de pago devengaría diariamente desde la fecha de su disposición un interés variable, al alza o a la baja, a efectos de cuya determinación el plazo total del préstamo se subdividía en períodos anuales, fijándose un tipo del 5,75 nominal anual para el primer período, comprensivo del 1 de agosto de 2008 al 1 de agosto de 2009, mientras que en la cláusula tercera bis, rotulada 'TIPO DE INTERÉS APLICABLE', se estipulaba que, durante el segundo y sucesivos períodos, el tipo de interés aplicable se determinaría mediante la adición de 1,25 puntos porcentuales al valor que represente el tipo básico de referencia que resulte aplicable a cada período de interés, tomando como tal el EURIBOR o interés que le sustituyera.

4º No obstante, en el apartado e) de la citada cláusula tercera bis se indicaba:

' No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al cuatro con cinco décimas por ciento (4,5%), ni superior al quince por ciento (15%).'

5º Asimismo, la estipulación 6ª , encabezada con el epígrafe 'INTERESES DE DEMORA', fijaba el citado interés en los siguientes términos:

' a) Sin perjuicio de las acciones resolutorias que la Caja pueda ejercitar, las cantidades vencidas y no pagadas devengarán intereses de demora al tipo nominal anual del dieciocho por ciento (18%)'.

6º En fecha 12 de julio de 2013, la entidad 'Estación de Servicio El Mural, S.L.' presentó demanda en la que ejercitaba una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación contra la entidad 'NCG Banco, S.A.', en relación con las cláusulas 'suelo-techo' y de fijación del interés de demora, cuya anulación se postulaba argumentando,

-con relación a la primera, y al amparo de la doctrina jurisprudencial expuesta en la STS de 9 de mayo de 2013 , que nos hallamos ante una condición general de la contratación, no negociada individualmente sino impuesta unilateralmente por la entidad bancaria y que incurre en falta de transparencia, creando la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación irrescindible la fijación de un techo y, en definitiva, la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando en realidad se trata de un interés en el que las oscilaciones a la baja tienen el límite tan elevado que son inexistentes, transgrediendo el principio de una buena fe contractual en perjuicio del cliente; y,

-respecto de la cláusula de intereses de demora, se trata de un tipo de interés abusivo por desproporcionado, que supera el interés legal vigente en la fecha del contrato en más de cuatro veces.

7º A la acción de nulidad se acumulaba la pretensión de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo y de las percibidas por el concepto de intereses de demora, con efectos retroactivos desde el momento inicial.

8º La entidad 'NCG Banco, S.A.' se opone a la demanda sobre la base de diversos motivos que se alegan en cascada: primero, la demandante carece de la condición de consumidor, por lo que no es de aplicación la normativa invocada y destinada específicamente a la protección de los consumidores; segundo, tanto la cláusula suelo como la cláusula de intereses de demora cumplen el control de transparencia y fueron asumidas voluntariamente por el prestatario, que, debidamente informado y consciente de su contenido, las aceptó en el marco de una negociación individualizada; y, tercero, subsidiariamente, para el caso de que se declarase la nulidad de la cláusula, se discrepa de la pretensión relativa a la devolución de las cantidades reclamadas al entender que dicha declaración no tendría efectos retroactivos, en aplicación de la doctrina fijada en la STS de 9 de mayo de 2013 .

9º Centrado así el debate, el Juzgado 'a quo' aborda la diferencia entre cláusulas abusivas y condiciones generales de la contratación y precisa su distinto tratamiento normativo en función de su naturaleza y de la condición de consumidor o profesional del contratante, para a continuación establecer que, en la medida que la demandante no puede ser calificada como consumidora, no cabe examinar el problema con aplicación de la normativa específica y sectorial del TR de la Ley de Consumidores y Usuarios, ni atacar el contenido de las cláusulas sobre la base de la posible abusividad de las mismas, sino que el análisis ha de limitarse a determinar si las condiciones generales que se pretenden atacar respetan lo que se conoce como control de incorporación o inclusión, único que es dable revisar en el caso de contratación con no consumidores y que se reconduce al cumplimiento de la normativa sectorial que, en el ámbito de la contratación bancaria, se satisface con el mero cumplimiento de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, que ni siquiera se afirma vulnerada por la demandante y que además, según el único representante comparecido de la actora, no se infringió, lo por lo que se desestima la demanda.

Disconforme con esta resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación que articula en torno a un único motivo, error en la valoración de la prueba, por entender que la practicada en el procedimiento demuestra, primero, la condición de consumidor respecto de la demandante, y, segundo, una notoria falta de transparencia en el acceso de la demandante a la información que le permitiera formarse un criterio fundado en una voluntad expresa de firmar un contrato de tales características, ya que en ningún momento, y menos con anterioridad a la firma del contrato, se informó a la demandante, que se limitó a depositar su confianza en la presunta buena fe de la entidad demandada y a consentir su adhesión a las condiciones redactadas de antemano y de modo unilateral por ésta, sin poder influir como cliente en la redacción contractual.

SEGUNDO.- El control de incorporación, de transparencia y de contenido en los contratos con condiciones generales.

La cuestión controvertida ya ha sido objeto de análisis en distintas resoluciones de esta Sala, como las Sentencias de 29 de noviembre de 2013 , 18 de junio de 2014 y 8 de octubre de 2014 , o el Auto de 25 de junio de 2014 , por citar solo las más recientes.

La sentencia de 29 de noviembre de 2013 abordaba un supuesto similar al que nos ocupa tanto en lo que se refiere al hecho base, contrato entre empresarios, como en los razonamientos o motivos invocados para justificar la nulidad de la cláusula de limitación a la baja de la variación del tipo de interés pactado. En el FD 2º de la mencionada sentencia se indicaba:

' Como es bien sabido, desde los años setenta del pasado siglo se fue abriendo paso en Europa el control del contenido de los contratos en los que la libertad de los contratantes se veía menoscabada por la inclusión de contenidos abusivos por la parte más fuerte de la relación jurídica, especialmente en contratos de adhesión, consustanciales al proceso de estandarización contractual consecuencia del tráfico jurídico en masa de bienes y servicios.

Tal forma de legislar suponía una quiebra con los postulados del Derecho contractual plasmado en los textos de la época codificadora, reflejo de la mentalidad liberal que los inspiró, por lo que la tarea de implantar formas de control sobre el resultado de la autonomía negocial no resultaba sencilla. Se trataba, en general, de operar sobre dos ámbitos: la información suministrada al adherente y en establecer la ineficacia de las estipulaciones abusivas. En el contexto de la entonces Comunidad Económica Europa se tomó conciencia de que la publicación de normas divergentes en los Estados miembros comprometía los efectos del mercado único, al representar claramente un obstáculo para su desarrollo, por lo que resultaba imperativo la unificación normativa. En este estado de cosas se publicó la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 15 de abril (la Directiva, en adelante) cuyo inicial propósito, -quizás superado por recientes interpretaciones jurisprudenciales-, era el de aproximar las legislaciones sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. A tal fin, en su art. 3 , la Directiva define como 'abusivas' las cláusulas contractuales no negociadas individualmente 'si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato', añadiendo en su apartado 2 que 'se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'.

Nos parece también que es compartido por la comunidad jurídica que la Directiva, siguiendo el precedente marcado por las legislaciones italiana y alemana, introdujo un control de inclusión y un control de contenido. El primero (art. 5) alude a la claridad y comprensibilidad de la cláusula, estableciendo que en caso de duda prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor. El control de contenido, por su parte, (arts. 2, 3, 4 y 6) afecta a la validez intrínseca de la cláusula, definiendo su carácter abusivo, y se añade que podrán tener tal carácter las cláusulas contenidas en su anexo, que actúa a modo de 'lista gris', permitiendo que los Estados introduzcan 'listas negras' de cláusulas abusivas.

La opción seguida por el legislador español a la hora de transponer la Directiva fue doble, promulgándose una ley de condiciones generales de la contratación y, al propio tiempo, intensificándose el control mediante la introducción de unas normas específicas sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, modificando en su Disposición Adicional Primera la entonces vigente Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Ello ha obligado en nuestro ordenamiento a diferenciar entre condición general de contratación y cláusula abusiva, tal como propone la Exposición de Motivos de la LCG.

En el marco de este último texto legal ha de distinguirse, prima facie, de forma paralela a lo establecido en la Directiva, entre un control de incorporación y un control de contenido:

a) el control de incorporación actúa en la fase de perfección del contrato, buscando garantizar la correcta formación de la voluntad contractual por el adherente, por lo que incide en la formación del consentimiento; el control de incorporación no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula en cuestión, sino si ésta puede o no incorporarse válidamente en el contrato (arts. 5 y 7 LCG: información, transparencia, claridad, concreción y sencillez; regla contra proferentem; nulidad de las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles); sobre este control de incorporación se superpone un control adicional de transparencia, pero solo en relación con los contratos con condiciones generales concertados con consumidores ( arts. 80 y 81 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , TR en adelante).

b) el control de contenido afecta al significado de cada estipulación contractual de un contrato correctamente formado. De conformidad con lo dispuesto en el art. 8 LCG, '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios', hoy 82 y ss. del TR.

En su consecuencia, la técnica del control de contenido fuerza a una tarea de depuración del contrato que comienza por eliminar la cláusula abusiva , y que continúa con la exigencia de una labor judicial activa de integración del contenido contractual, como alternativa a la inviabilidad del contrato, si aquella no pudiera llevarse a cabo. De la misma forma, el TJUE ha declarado, tras la sentencia BANESTO, que se opone al Derecho comunitario la norma nacional que faculta al juez a moderar el contenido de la cláusula declarada abusiva; el efecto del control ha de ser la expulsión pura y simple de la cláusula en cuestión (vid, sentencia BANESTO, TJUE 14 de junio de 2012 -Asunto C-618/10 -, que afirma: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva).

Por tanto, y al margen de las críticas doctrinales o de consideraciones de lege ferenda, en el ordenamiento español vigente las técnicas de control de contenido por abusividad de las cláusulas se limitan a los contratos en los que intervenga un consumidor. Debe precisarse, en este sentido, que 'consumidor', a efectos de la normativa interna y a diferencia de la Directiva, lo son las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Por tanto, sería posible utilizar la técnica del control de contenido por abusividad en los casos de relaciones entre profesionales cuando los adherentes adquieran bienes que no se relacionen directamente con su proceso productivo o con el giro o tráfico de su actividad. De este modo, si el sujeto actúa en 'función empresarial', por reducido que pueda ser su ámbito frente al predisponente, quedaría fuera de la protección legal. Es esto lo que, como se verá, sucede en el presente caso.

Existen otras diferencias conceptuales entre el control de inclusión y el control de contenido que resultan de interés en el supuesto sometido a enjuiciamiento, como las partes han subrayado en sus escritos de alegaciones:

a) el control de contenido, en línea de principio, no afecta, en el sistema de la Directiva, (art. 4.2) a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible (vid. STS 18.6.2012 ). Ello sin perjuicio de que en sectores concretos de la contratación o incluso con carácter general, una legislación nacional pueda extender el control de contenido a estos casos, al tratarse de una directiva de mínimos. (vid. STJUE 3.6.2010 ). Las cláusulas suelo, en afirmación de la STS 9.5.2013 , forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, por lo que definen el objeto principal del contrato. Por tanto, como regla general, no son susceptibles de control de contenido, aunque sí pueden someterse al 'doble control de transparencia' que describe el fundamento jurídico undécimo de la sentencia mencionada.

b) sin embargo, el control de incorporación o de transparencia tiene sentido precisamente respecto de estos elementos esenciales, principales o básicos del contrato. Sobre esto se pronuncia extensamente, se repite, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS de 9 de mayo de 2013 (párrafos 205-215).

En consecuencia, el control de incorporación o inclusión afecta a todo tipo de contratos con condiciones generales, no sólo a aquéllos en los que intervengan consumidores; el control de transparencia afecta a los contratos con consumidores, y ambos pueden afectar a las cláusulas que definen elementos esenciales del contrato; y el control de contenido no puede afectar a los elementos esenciales del contrato y desde la perspectiva del análisis de la abusividad de las cláusulas solo resulta aplicable a contratos en los que intervengan consumidores, tengan o no condiciones generales.'

La primera conclusión que se desprende de lo expuesto es que, como sostiene la sentencia de instancia, hay que examinar cual es el elemento subjetivo de la relación contractual: en función de que estemos ante un contrato entre empresarios o entre un empresario y un consumidor o usuario, la normativa y los controles a aplicar son distintos:

- en el caso de contratos entre un profesional y un consumidor, es de aplicación tanto la Directiva 93/13, de 5 de abril, como la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones generales de la Contratación y el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, de forma que

o tratándose de cláusulas que no se refieran al objeto principal del contrato o a la adecuación entre el precio o retribución, de un lado, y el bien o servicio que se proporciona como contrapartida, despliegan todos sus efectos los controles de incorporación, transparencia y contenido;

o tratándose de cláusulas referidas al objeto principal del contrato o a la relación calidad/precio, están sujetas a los controles de incorporación y transparencia, y solo en el caso de que no hayan sido redactadas de manera clara y comprensible en esa doble acepción, quedarán sujetas al control de contenido.

- en el caso de contratos entre profesionales, las normas aplicables son los arts. 5 , 7 y 8.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre el control de incorporación y el límite de las normas imperativas y prohibitivas, y las disposiciones generales de la contratación del Código Civil, incluyendo la posible vulneración de principios contractuales como la buena fe o el equilibrio de prestaciones.

Para situar correctamente los términos del debate es preciso, pues, aclarar el elemento subjetivo del contrato (si estamos o no ante consumidores) y la naturaleza de la cláusula discutida (si conforma o no una condición general de la contratación).

TERCERO.- La condición de consumidor o usuario en los contratos de préstamo.

La entidad recurrente afirma que suscribió el préstamo con garantía hipotecaria a fin de construir un inmueble ('construcción de una estación de servicio', dice más adelante), actividad que no constituye su objeto social ni es similar a ninguna de las referenciadas en los Estatutos sociales, por lo que debe reconocérsele la condición de consumidor, y, aunque no fuera así, su hipotética condición de profesional no puede impedirle ' la utilización de los medios de protección de que se imbuye al consumidor medio, con base en la posición dominante que, por lo general, ejercen las entidades bancarias'.

El motivo no puede prosperar.

El art. 2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define qué se entiende por tales a los efectos de la propia Directiva:

' A efectos de la presente Directiva se entenderá por:

a) «cláusulas abusivas»: las cláusulas de un contrato tal como quedan definidas en el artículo 3;

b) «consumidor»: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional;

c) «profesional»: toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.'

En el ámbito interno, el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarias, señalaba en la misma línea: ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Y el art. 4 del mismo Real Decreto Legislativo concretaba respecto al concepto de profesional o empresario: ' A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada'.

La Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha dado nueva redacción a ambos preceptos, pero manteniendo el acento en el hecho de que la actuación se desarrolle en el ámbito propio de la actividad profesional o empresarial o en un marco ajeno al mismo.

Asi, el nuevo art. 3 proclama con respecto al concepto de consumidor o usuario:

' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.'

Por su parte, el art. 4 insiste en el mismo concepto: ' A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.'

En el supuesto enjuiciado, la revisión de la copia de escritura de poder judicial otorgada en fecha 15 de septiembre de 2009 por los administradores mancomunados de la sociedad 'Estación de Servicio El Mural, S.L.', D. Teodosio y D. Jose Ángel , pone de manifiesto que, según indica el notario autorizante, la referida sociedad tiene por objeto social ' la distribución al mayor y al menos de todo tipo de hidrocarburos, tales como combustibles, carburantes, aceites y grasas. El mantenimiento, reparación y lavado de todo tipo de vehículos. El comercio menor de todo tipo de artículos. Los servicios de hostelería' (cfr. la copia de la escritura de poder -folios 29 y ss.-).

Y en la propia escritura de préstamo hipotecario autorizada el 16 de julio de 2008, el notario autorizante, teniendo a la vista la escritura fundacional de la sociedad, consigna que '[S]egún el artículo 2º de los Estatutos Sociales, su objeto social lo constituye: La distribución al mayor y al menos de todo tipo de hidrocarburos, tales como combustibles, carburantes, aceites y grasas; el mantenimiento, reparación y lavado de todo tipo de vehículos; el comercio menor de todo tipo de artículos; y los servicios de hostelería' (cfr. la copia simple de la escritura de préstamo -folios 36 y ss.-).

El mismo Sr. Teodosio declaró en la vista que el objeto social de la mercantil era ' la gasolinera' (m. 1:14) y que la finalidad del préstamo era ' la construcción de la gasolinera y la gestión de esta gasolinera' (m. 1:50), como por otro lado se colige de los expositivos I y II, en relación con la cláusula 1ª Bis, de la escritura de préstamo, pues si en el expositivo I se describe la finca sobre la que recae la hipoteca, haciendo referencia a que sobre la misma se ha iniciado la construcción de una estación de servicio, en el expositivo II se alude expresamente a que el préstamo ' se destinará a CONSTRUCCIÓN DE INMUEBLE', y la cláusula 1ª Bis condiciona la posibilidad de disponer del importe del préstamo a la progresiva ejecución de la obra.

Más concretamente, el Sr. Teodosio aclaró que existía una póliza previa por importe de 200.000 euros y que, al encarecerse el coste de la construcción debido a la caída de un muro, se vieron obligados a pedir el préstamo garantizado con la hipoteca.

No estamos, pues, ante un préstamo ajeno a la actividad empresarial de la actora, sino ante una operación cuyo fin era obtener la financiación necesaria para construir una estación de servicio para suministro y comercialización de combustibles en un terreno de su propiedad, es decir, para acometer el objeto social por antonomasia que determinó la constitución de la sociedad demandante. No estamos ante un préstamo ajeno a la actividad societaria, antes al contrario, se trataba de obtener la cantidad necesaria para la construcción, puesta en marcha y desenvolvimiento en el tráfico mercantil de la sociedad o, dicho de otro modo, de para ejecutar la estructura que permitiera su funcionamiento.

Es verdad que el puro hecho de que el interesado sea una persona física o jurídica, empresario o no, en absoluto empece a la aplicación de la normativa tuitiva del consumidor, puesto que los arts. 3 y 4 del texto refundido ponen el acento no tanto en la naturaleza personal como en la índole de la actividad, es decir, si la persona actúa en un ámbito ajeno a la actividad empresarial o comercial que le es propia. Pero en el caso que nos ocupa el destino del préstamo fue desde el primer momento el desarrollo del objeto social, por lo que no hay duda que nos encontramos en el ámbito de actuación característico de la sociedad demandante.

Podría alegarse que tanto los administradores de la entidad, D. Teodosio y D. Jose Ángel , como la esposa del primero, Dña. Elisenda , todos ellos personas físicas, intervinieron en la operación como titulares de la finca sobre la que se constituyó la hipoteca y, además, en calidad de fiadores del préstamo.

Mas los primeros eran los propios administradores mancomunados, y únicos socios al 50%, de la sociedad 'Estación de Servicio El Mural, S.L.', y, respecto a la segunda, aunque no consta si la relación contractual se produce en un marco ajeno a su profesión u oficio (la respuesta del Sr. Teodosio a esa pregunta no se escucha en el cd -m. 10.000-), su intervención no puede desligarse del fin de la operación, que tenía por objeto obtener la financiación necesaria para terminar la construcción de la gasolinera, con las obligaciones derivadas, que también le afectaban de alguna manera de conformidad con los arts. 6 y 7 del Código de Comercio .

En suma, no nos hallamos ante 'consumidores', sino ante un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre profesionales y guiado por un claro propósito mercantil, por lo que, partiendo de este presupuesto, procede ahora estudiar si la cláusula 'suelo' y la cláusula de intereses de demora constituyen condiciones generales de la contratación, a los efectos de determinar la normativa de aplicación.

CUARTO.-Las cláusulas 'suelo' y de 'intereses de demora' como condiciones generales de la contratación.

La mercantil 'NCG Banco, S.A.' no cuestiona que las cláusulas controvertidas tengan carácter contractual, ni que se trate de cláusulas destinadas a ser incluidas en una pluralidad de contratos, sino que centra la discrepancia en que tales estipulaciones no pueden ser calificadas como condiciones generales de la contratación porque su incorporación al contrato, lejos de ser impuesta por ninguna de las partes, deviene fruto una negociación precontractual y libremente aceptada con pleno conocimiento de su contenido y efectos.

El art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , establece el apartado 1º lo que se entiende por 'condiciones generales de contratación' a los efectos de aplicación de la Ley: ' Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

Y el apartado 2º del mismo precepto aclara que '[E]l hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.'

A la luz de esta norma, la STS de 9 de mayo de 2013 concluye que son requisitos necesarios para considerar que estamos ante condiciones generales de la contratación los siguientes:

a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Asimismo, la citada sentencia de 9 de mayo de 2013 aclara, primero, que el hecho de que una cláusula se refiera al objeto principal del contrato en el que está insertadas, no es obstáculo para que sea calificada como condición general de la contratación, ya que, en nuestro ordenamiento jurídico y al revés de lo que sucede en otros, la condición general se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo y no por el elemento al que se refieren (recuérdese que el art. 4 apartado 2º de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo , de 5 de abril, dispone que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse, por otra); segundo, que el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, no obligaría a ninguna de las partes; y, tercero, que el cumplimiento por el profesional de los deberes de información, sean los generales o los exigidos por la normativa sectorial, no excluye la naturaleza de condición general de la contratación.

En el caso estudiado, la parte demandada acepta la concurrencia tanto del primero de los requisitos como del cuarto, sin que tampoco suscite duda alguna el relativo a la 'predisposición' porque, de hecho, la propia regulación sectorial demuestra que se trata de cláusulas predispuestas, que en su aplicación práctica se concretan en ofertas 'irrevocables'. El debate se centra, pues, en determinar si se trata de cláusulas 'impuestas'.

El art. 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, si bien podemos tomar como referencia lo dispuesto en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores.

Así, el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo , establece que '[s]e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'.

Y el art. 82.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, reitera que '[S]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente...'

El elemento determinante para constatar la naturaleza 'impuesta' de una cláusula es, pues, la ausencia de una negociación individual que permita al consumidor influir en su supresión, sustitución o modificación de su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

Y a esa 'imposición' no desaparece por el hecho de que el empresario formule y el consumidor pueda elegir entre una pluralidad de ofertas de contrato, cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación en orden a la individualización o singularización del contrato, ya procedan del mismo empresario o se trate de diferentes ofertas de distintos empresarios, ya que el art. 1 LCGC no exige que la condición forme parte de todos los contratos que se suscriban, sino que se incorporen a ' una pluralidad de contratos'.

Tampoco desaparece el carácter impuesto por el hecho de que el contratante o adherente haya prestado su consentimiento de forma voluntaria y libre. Una cosa es la libertad de contratar y otra muy distinta que esa libertad suponga por sí una previa negociación del contenido contractual.

Podría discutirse si es necesario que el adherente asuma la iniciativa o, al menos, a adopte una posición activa, en el sentido de oponerse formalmente a la cláusula en cuestión o a parte de su contenido. Pero esta interpretación, sostenida en su día por la jurisprudencia con base en la redacción inicial del art. 10 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (cfr. la STS de 20 de noviembre de 1996), carece hoy de fundamento en cuanto que la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13 , no exige la inevitabilidad, sino que se trate de cláusulas ' no negociadas individualmente'.

Finalmente, a los efectos de aplicar esta doctrina en un caso concreto, es preciso traer a colación tanto la regla general establecida en el art. 281.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina jurisprudencial sobre la exención de prueba de los hechos notorios (cfr. SSTS de 2 de marzo de 2009 , 9 de marzo de 2009 , 18 de noviembre de 2010 y 9 de mayo de 2013 ), como el resultado de la prueba practicada en el supuesto de que se trate.

Es verdad que el art. 1 LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas, pero, como destaca la STS de 9 de mayo de 2013 , dicha previsión, expresamente recogida en el art. 1 del proyecto, fue suprimida por entender que la empresa que afirme que una cláusula ha sido objeto de negociación individual asume la carga de la prueba, por lo que, demostrado que determinadas cláusulas se han redactado por un empresario para ser incluidas en una pluralidad de contratos a celebrar con consumidores, teniendo en cuenta la inutilidad de predisponer cláusulas que después pueden ser negociadas de forma individualizada, cabe dar por probado que ' las cláusulas impugnadas tienen la consideración de cláusulas destinadas a ser impuestas, de tal forma que, en el enjuiciamiento de su carácter negociado o impuesto, la carga de la prueba de que no se destinan a ser impuestas y de que se trata de simples propuestas a negociar, recae sobre el empresario. Máxime cuando la acción de cesación tiene por objeto cláusulas ya utilizadas y podría haberse probado que, cuando menos, en un número significativo de contratos se había negociado individualmente'.

A la vista de estas consideraciones, no hay duda de que las cláusulas discutidas integran el concepto de condición general de la contratación.

De entrada, la lectura de ambas estipulaciones (cláusula suelo y cláusula de intereses de demora) evidencia que estamos ante cláusulas que no solo se incorpora en un contrato, sino que ha sido redactada de antemano por la entidad financiera, sin que el cliente haya podido influir en su contenido, por más que la haya podido conocer y, consciente o no de la naturaleza y consecuencias de la cláusula, la acepte en lo que constituye la expresión de un consentimiento voluntario y libre, pero no por ello debidamente formado. Una cosa es conocer la existencia de la estipulación y otra diferente, sobre todo en determinado tipo de negocios complejos, interiorizar la naturaleza, derechos, obligaciones y riesgos que comporta el producto y, por ende, la aceptación del contrato, normalmente determinada por la ausencia de alternativas suficientemente fundadas, bien porque no existan, bien porque el cliente se encuentra en una posición de inferioridad tanto en lo que se refiere al nivel de información como a la capacidad de negociación propiamente dicha.

La redacción literal de la cláusula no recoge concesión alguna a la posición del prestatario. Es, pues inverosímil que, atendido el tenor literal de la misma, hubiera no ya negociación alguna, sino la más mínima oportunidad de negociación real.

A mayor abundamiento, el testigo Sr. Gago Rodríguez, que intervino en la operación y firmó el contrato en nombre de la entidad prestamista demandada, reconoció a preguntas del letrado de la demandante que ' no había posibilidad de que a instancia del particular se negociase o retirasen esas cláusulas' (m. 14:24) y que ' no se admitía la posibilidad de que se negociase o retirase la cláusula suelo' (m. 15:08), lo que revela que tales cláusulas eran innegociables, de manera que no se concedían préstamos sin las mismas.

Si a ello se une la norma general sobre la disponibilidad y la facilidad de la prueba ( art. 217.6 LEC ) y la doctrina jurisprudencial y constitucional sobre la demostración de los hechos negativos, es forzoso concluir que las cláusulas discutidas fueron 'impuestas' (en el sentido anteriormente apuntado), máxime si a mayores tenemos en cuenta que la demandada, a quien incumbía acreditar que había sido negociada individuamente, no solo no lo ha hecho sino que ni siquiera lo ha intentado, absteniéndose de proponer prueba al respecto, por lo que, reuniendo los demás requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, nos encontramos ante condiciones generales de la contratación, a los efectos del art. 1 LCGC y, por ende, a los efectos de determinar la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

QUINTO.-La aplicación del art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación a las cláusulas litigiosas.

La Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, aclara un concepto no por sabido menos importante: no cabe identificar condición general de la contratación, por más que sea prerredactada e impuesta, con cláusula abusiva, o, en otras palabras, las condiciones generales no son por sí ilícitas ni abusivas, sino que lo serán en la medida en que incurran en los supuestos legalmente previstos.

Como proclama la Exposición de Motivos, una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. En cambio, cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Y a continuación se insiste: ' Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas'.

Como venimos exponiendo, es un hecho probado que la parte demandante no ostenta la condición de consumidora, y que el contrato, por su propia naturaleza, va dirigido a la financiación de su actividad empresarial, por lo que no le es de aplicación la normativa especial de protección de los consumidores y usuarios, en particular el Texto Refundido ni la normativa previgente. Igualmente, se ha explicado que estamos en presencia de una condición general de la contratación.

Estas afirmaciones, en línea con lo razonado anteriormente, permiten ya anticipar dos conclusiones:

a) que mientras el control de incorporación en su primer grado resulta plenamente aplicable, no sucede lo mismo con lo que la jurisprudencia denomina 'control de transparencia', limitado a los contratos con consumidores; y,

b) que el control de contenido no puede extenderse a los supuestos de abusividad de las cláusulas contractuales previsto en la legislación especial de consumidores y usuarios, sino que debe detenerse en el ámbito de la ley de Condiciones Generales de la Contratación, y en concreto del art. 8.1 , esto es, en el análisis de la posible vulneración por las cláusulas cuestionadas de leyes imperativas o prohibitivas.

SEXTO.- El control de incorporación o inclusión ( arts. 5 y 7 Ley 7/1998 ) y el control de contenido (limitado a la vulneración de normas imperativas y prohibitivas), en un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre la entidad prestamista y un empresario o profesional.

Las estipulaciones objeto del litigio se recogen en las cláusulas 3ª Bis y 6º de la escritura, bajo el título 'TIPO DE INTERÉS APLICABLE' e 'INTERESES DE DEMORA', respectivamente.

Con referencia a la primera, tras fijarse en la cláusula 3ª un interés nominal para el primer período anual del 5,75%, se pacta en la 3ª Bis que, durante el segundo y sucesivos períodos, el tipo de interés aplicable se determinará mediante la adición al Euribor de 1,25 puntos porcentuales. Y en el apartado e) de la citada cláusula 3ª bis, en negrita, se dice: ' No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al cuatro con cinco décimas por ciento (4,5%), ni superior al quince por ciento (15%)'.

La parte apelante alega que la cláusula suelo combatida no supera el control de incorporación pues no ha existido información suficiente, ni clara sobre la misma, sin que conste la existencia de simulaciones de escenarios diversos ni que se informara de manera previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo, insistiendo en que la cláusula debe ser declarada nula por no ser negociada previamente.

El motivo parte de una interpretación sesgada de la STS de 9 de mayo de 2013 .

La referida sentencia señala que, en materia de transparencia a efectos de incorporación al contrato, las condiciones generales sobre tipos de interés variable como la que nos ocupa, cumplen las exigencias para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben con profesionales y empresarios, como con consumidores (apartados 202 y 203).

Más concretamente, en el parágrafo 201 se indica: ' En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC-' [l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC-' [n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.'

Y en los apartados 202 y 203 de la citada sentencia de 9 de mayo de 2013 se concluye:

' 202. Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.'

A partir de ahí, la STS 9 mayo 2013 examina el control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores, y en estos casos añade un control de comprensibilidad real de las cláusulas negociadas, de su importancia en el desarrollo del contrato, pero nada especifica respecto de las condiciones generales en contratos con no consumidores, por lo que no son de aplicación al caso las exigencias de transparencia que invoca la parte apelante, concretamente las recogidas en el apartado 225 de la meritada sentencia.

En el caso que nos ocupa, el examen de la cláusula estudiada no deja lugar a dudas sobre que, al margen de ser reflejo de condiciones generales de la contratación, está adecuada expresada en el contrato, sin que revista especial complejidad o problemas interpretativos, antes al contrario, se trata de una cláusula redactada con claridad, que incluye una referencia clara al tipo mínimo (suelo) y al tipo máximo (techo), plasmada en tres líneas diferenciadas del resto de apartados al recogerse en un punto y aparte referenciado como letra 'e)'.

En estas condiciones, la cláusula no suscita dudas en torno al control de incorporación, puesto que cumple a priori los requisitos de inclusión previstos en el art. 5.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (transparencia, claridad, concreción y sencillez), sin que podamos profundizar en el doble control de transparencia o control de comprensibilidad, reservado a los contratos con consumidores.

Téngase en cuenta que, como se ha repetido, en el ámbito de la contratación privada, incluso en el marco de condiciones generales, fuera del ámbito de mayor protección del consumidor, la falta de conocimiento de alguna cláusula, el engaño, la falta a la buena fe contractual, o cualquier otro obstáculo a la correcta contratación exigen la adecuada prueba. Cuando las cláusulas contractuales a pesar de ser reflejo de condiciones generales de la contratación, están adecuadamente expresadas en el contrato y, como es el caso, no tienen especial complejidad, cualquier error sobre la misma o defectos de información, difícilmente pueden atribuirse a la parte proponente cuando se encuentran en el ámbito de control y conocimiento del adherente para su correcto entendimiento.

Por otra parte, tampoco se observa que la cláusula, en sí misma considerada, infrinja ninguna norma imperativa o prohibitiva, que pueda determinar su nulidad por la vía del art. 8.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sin que, al afectar la cláusula suelo a un elemento esencial del contrato, pueda quedar sujeta al control de contenido. Una cláusula como la que se acaba de transcribir, en sí misma considerada, no constituye una cláusula nula en la medida en que no infringe ninguna norma imperativa o prohibitiva. Ni siquiera es preciso que la cláusula suelo lleve acompañada una cláusula techo (vid. párrafos 255 y ss. STS 9 de mayo de 2013 ). Otra cosa será que en las concretas circunstancias la cláusula se haya ocultado al contratante y, en consecuencia, no supere el control de incorporación o que en su contenido, en atención al conjunto de circunstancias concurrentes pueda vulnerar norma imperativa. Pero, como dijimos más arriba, al afectar la cláusula suelo a un elemento esencial del contrato no queda sujeta al control de contenido, aunque pudiera quedar sometida al control de transparencia en los contratos celebrados con consumidores.

Y lo mismo cabe decir en relación con la cláusula de intereses de demora: ni la redacción suscita problemas de transparencia o redacción que dificulten su comprensión, ni su inclusión en el contrato se realiza en condiciones tales que lleven a pensar que el prestatario no ha tenido oportunidad real de conocer el contenido de la cláusula de manera completa al tiempo de la celebración del contrato.

Procede, por tanto, rechazar la aplicación del art. 8.1, en relación con los arts. 5 y 7, de la Ley 7/1998, de 13 de abril .

SÉPTIMO.- La sujeción de la cláusula suelo a las normas generales de la contratación.

Una vez descartada la pretendida vulneración de los requisitos de incorporación al contrato y de contenido (bien que limitado en la forma apuntada) de las condiciones generales estudiadas, el problema se reconduce al examen de su conformidad con la normativa general del Código Civil, y, más concretamente, de los principios que se apuntan, sin desarrollar, por la parte recurrente.

1º Vicios del consentimiento.

En primer lugar, la actora alude a la existencia de vicios del consentimiento, si bien en unas ocasiones parece poner el acento en el error y en otras en el dolo o maquinación engañosa por parte de la entidad bancaria.

Sin embargo, como se ha apuntado, la repetida invocación no se desarrolla ni, menos aún, se propone prueba alguna encaminada a demostrar que los Sres. Teodosio y Jose Ángel , en cuanto que administradores de la demandante, al suscribir el contrato, desconocían lo que firmaban o el contenido de las obligaciones que asumían, o, simplemente, actuaba en la creencia, propiciada por el banco, de que se trataba de un mecanismo de protección frente a variaciones del tipo de interés, como tampoco que hubiera una manipulación por parte del prestamista para inducirle a realizar una operación que realmente no quería formalizar.

Antes al contrario, el Sr. Teodosio fue claro al destacar que no tuvo otra opción porque era la única entidad que le concedía el préstamo y en las condiciones ofrecidas, no susceptibles de negociación, a modo de lo tomas o lo dejas.

Un profesional medio, normalmente informado y razonablemente cuidado y atento, hubiera podido conocer no solo la existencia de un límite mínimo por debajo del cual no iba a reducirse el tipo de interés, sino también evaluar las consecuencias económicas potencialmente importantes para él de la aplicación de dicho límite mínimo para el cálculo de las cuotas de devolución a cuyo pago estaría obligado en definitiva, y por tanto el coste total de su préstamo. Y lo mismo cabe decir de la fijación de un tipo de intereses de demora en el 18%.

Y aquí no existe circunstancia alguna que lleve a pensar que no fue así.

2º Nulidad por vulneración de la buena fe.

La buena fe objetiva constituye un modelo abstracto, un estándar de conducta leal en el tráfico jurídico, que precisa de un ulterior desarrollo concreto que precise las consecuencias implícitas y explícitas de la norma contractual. El precepto ha sido desarrollado en la normativa específica de protección de los consumidores, que venimos repitiendo no resulta aplicable para resolver el caso sometido a enjuiciamiento.

Pero aun admitiendo la buena fe como principio general del Derecho de contratos, determinante de la ineficacia de una cláusula contractual que no la respete, lo que habrá que concretarse es en qué medida las estipulaciones analizadas resultan contrarias a aquél estándar jurídico, argumentación que no contiene el motivo, más allá de consideraciones generales sobre la lealtad contractual. La desigualdad entre las partes es intrínseca al contrato con condiciones generales y en la medida en que afecte a un consumidor, la legislación intensifica el control de contenido, fuera por tanto del ámbito del presente litigio. Repetimos una vez más que la cláusula suelo en sí misma no es contraria a la buena fe, tal como ha apreciado el TS, en línea, por ejemplo, con lo sostenido por el informe del Banco de España, remitido al Senado el 27.4.2010.

3º Desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes.

El argumento es reiteración de los anteriores y merece, por tanto, la misma respuesta. Unas cláusulas como las que nos ocupan no suponen por sí mismas unas estipulaciones que causen un desequilibrio económico, afirmación que no puede realizarse aisladamente, sino en consideración a todo el contenido contractual y a la causa misma del contrato. El razonamiento que apoya el motivo peca una vez más de falta de concreción a las circunstancias del caso, perdiéndose en invocaciones genéricas apropiadas si el contrato hubiera sido concertado por un consumidor, pero inanes si de lo que se trata es de realizar el control de contenido de un contrato entre empresarios.

La cláusula suelo objetiviza, contrariamente a lo que sostiene la parte, el coste financiero del préstamo, que se convierte en préstamo con interés fijo si se cumple la condición, afectando a un elemento esencial del contrato. También hemos señalado anteriormente que, tal como afirma la STS de 9 de mayo de 2013 , la cláusula suelo por sí misma no puede entenderse como una estipulación que cause desequilibrio económico a las partes del contrato, ni siquiera en los casos en los que no vaya acompañada de cláusulas techo. Lo que debería argumentarse en el caso concreto es en qué medida el banco se garantiza unos ingresos mínimos, al margen de la coyuntura del mercado, que resultan desproporcionados con el resto de estipulaciones del contrato en relación con la finalidad a que normalmente dicha estipulación atiende (recuperación de costes de producción y mantenimiento del rendimiento mínimo de las operaciones).

El rechazo de los motivos alegados por lal recurrente impone la desestimación del recurso.

OCTAVO.- Costas procesales.

La desestimación del recurso comporta la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLA

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Miranda Valencia, en nombre y representación de la mercantil 'ESTACIÓN DE SERVICIO EL MURAL, S.L.', contra la sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad.

Se imponen a la recurrente las costas de esta alzada.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.