Sentencia CIVIL Nº 378/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 291/2017 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00378/2017
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32054 42 1 2013 0006773
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000291 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001573 /2013
Recurrente: Rita
Procurador: UXIA RIOS TESOURO
Abogado: JOSE ARCOS ALVAREZ
Recurrido: Domingo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ENRIQUE TOVAR LOPEZ-CUEVILLAS
Abogado: VICTORIA EUGENIA DIEGUEZ GUERRERO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Antonio Piña Alonso, Presidente,
doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane Magistradas, ha pronunciado, en
nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 378
En la ciudad de Ourense a veintiséis de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Guarda, Custodia y Alimentos procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense,
seguidos con el n.º 1573/13 y 1628/13, Rollo de Apelación núm. 291/17, entre partes, como apelante D.ª Rita ,
representada por la Procuradora D.ª Uxía Ríos Tesouro, bajo la dirección del Letrado D. José Arcos Álvarez y,
como apelados, D. Domingo , impugnante, representado por el Procurador D. Enrique Tovar López-Cuevillas,
bajo la dirección de la Letrada D.ª Victoria Eugenia Diéguez Guerrero y el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 26 de enero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Acuerdo la adopción de las siguientes medidas reguladoras de la guarda y custodia de la menor Carlota , así como su pensión de alimentos: a) Se atribuye la guarda y custodia de la menor Carlota a la madre, ejerciendo la patria potestad compartida ambos progenitores.

b) Se atribuye el uso de la que fuera vivienda familiar y el ajuar doméstico a la menor y a la Sra. Rita , bajo cuya custodia queda hasta que aquella adquiera la mayoría de edad. Deberá la Sra. Rita abonar los consumos de dicha vivienda, luz, agua, calefacción y agua caliente.

c) Establecer como régimen de visitas en favor del padre, Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes, debiendo reintegrarla el progenitor no custodio en el colegio. En caso de existir festivo o puente, se recogerá en el colegio el último día que exista clase (jueves o miércoles) y se reintegrará nuevamente en el colegio (manes o miércoles).

Martes y jueves desde la salida del colegio y la reintegrara al domicilio materno a las 19:30 horas.

La semana que no le corresponda el fin de semana disfrutara también del lunes, desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas que la reintegrara al domicilio materno. (es decir los lunes alternos, correspondiéndole aquellos en los que el domingo hubiera estado con su madre).

Vacaciones de Navidad divididas en dos periodos: desde la salida del colegio el último día escolar en diciembre hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre el primer periodo y el segundo desde ese momento hasta las 20:00 horas del 10 de enero, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años impares y at padre en los pares.

Vacaciones de Semana Santa por mitad, desde el viernes en que finaliza el periodo escolar y a la salida del colegio hasta las 20:00 del miércoles santo y desde ese momento hasta la entrada en el colegio el primer día de escolarización tras las vacaciones, la primera mitad corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares.

Las vacaciones de verano, julio y agosto, se dividirán por mitad y por quincenas: desde las 11:00 horas del 1 de Julio hasta las 20:00 horas del 16 de Julio y desde las 20:00 horas del 1 de Agosto hasta las 20:00 horas del 16 de Agosto, la primera mitad correspondiéndole al padre en los años pares, y la segunda desde las 20:00 horas del 16 de julio a las 20:00 horas del 1 de Agosto y desde las 20:00 horas del 16 de Agosto hasta las 20:00 horas del 1 de Septiembre la segunda correspondiéndole al padre en los años impares. La entrega y recogida se realizara en el domicilio materno.

El régimen de alternancia de los fines de semana tras un periodo vacacional será el siguiente, el primer fin de semana posterior al periodo vacacional corresponderá al progenitor que no hubiera disfrutado del último periodo, comenzando nuevamente la alternancia.

d) Deberá el padre en concepto de alimentos, ingresar todos los meses, y mientras permanezca su hija en uso de la vivienda de propiedad exclusiva del padre abonar la cantidad de 25 euros mensuales, y en el momento en el que cese en dicho uso o cese el abono de la hipoteca se establece la cantidad de 200 € en la cuenta que designe la madre, por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes. La pensión se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el I.P.C. general o índice que en el futuro le sustituya, con referencia al 1 de enero de cada año.. Así mismo se impone la obligación al padre de sufragar el 40% de los gastos extraordinarios que se puedan producir, diferenciando entre los necesarios (gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social) en los que no es necesario el previo consentimiento de las partes y los no necesarios en los que habrá de consensuarse dichos gastos.

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes '.

Con fecha 1 de marzo de 2017 se dictó Auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo aclarar la sentencia de 26/01/17 y en el antecedente de hecho primero donde dice '...nació Ofelia ...' debe decir '...nació Carlota ...' y en el Fallo de la misma, dentro del convenio regulador: Donde dice 'martes y jueves...hasta las 19:30 horas....', debe decir 'martes y jueves hasta las 20:30 horas.' Donde dice 'la semana... del lunes... hasta las 19:30 horas...' debe decir 'la semana... del lunes hasta las 20:30 horas...'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.ª Rita recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.


PRIMERO . -La sentencia del juzgado, en lo que ahora interesa, atribuye la guarda y custodia de la menor hija de los litigantes a la madre, atribuye la vivienda familiar a la menor y su madre hasta la mayoría de edad de aquella y establece una pensión alimenticia de 25 euros a cargo del padre. La demandada interpone recurso a fin de que se incremente la pensión alimenticia a 200 euros o, subsidiariamente, 150 euros, pretensión esta última a la que adhiere el Ministerio Fiscal. Por su parte, el actor se opone al recurso y, a su vez, impugna la sentencia con objeto de que se limite el uso de la vivienda familiar por la menor a tres años, fijándose desde entonces una pensión a su cargo de 200 euros mensuales.

Dos son, pues, las cuestiones sometidas a la consideración de la Sala: 1)atribución del uso del domicilio familiar en la forma establecida en la sentencia apelada o limitada a un período de tres años; y 2) cuantía de la pensión alimenticia.



SEGUNDO.- El artículo 96 del Código Civil establece que en defecto de acuerdo de los cónyuges, aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

El precepto atribuye la vivienda familiar a los menores y con ellos al progenitor custodio. El rigor de la norma ha sido atenuado por la jurisprudencia en dos supuestos: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que los hijos no precisen de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del meno.

Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 15 de marzo y 17 de junio de 2013 y 16 de junio de 2014 cuya doctrina reproduce la más reciente Sentencia núm. 724/2016 de 5 diciembre.

En este caso no se dan las excepciones a la aplicación del precepto, la vivienda ha constituido el domicilio familiar y no existe otra en esta ciudad a disposición del menor o de su madre. La situación difiere de la contemplada en la sentencia de esta Audiencia de 9 de marzo de 2016 invocada por el impugnante en la que la madre a quien se atribuyó la custodia contaba con otro piso que cubría las necesidades de los menores.

Lo que el artículo 96 protege es el superior interés de los menores y su derecho a una vivienda digna, con abstracción de las circunstancias económicas de los litigantes.

La juzgadora de la instancia, consciente de los deseos del legislador evidenciados en la dicción del precepto, ha optado por no limitar el uso de la vivienda por el menor llegando a una solución que se comparte en cuánto concilia el interés superior de aquel con la, en verdad, muy diferencia situación económica de los progenitores que, no obstante, valora y aquilata para fijar la pensión alimenticia a cargo del apelante, lo que enlaza con la otra cuestión planteada en el recurso.



TERCERO .- Como es sabido la pensión alimenticia ha de establecerse atendiendo al principio de proporcionalidad contemplado en los artículos 145 , 146 y 147 CC , teniendo en cuenta los ingresos de cada progenitor, cada uno de los cuales contribuirá, a su vez, en función de su respectivo caudal, por tratarse de obligación mancomunada, no solidaria, computándose como contribución, incluso evaluable económicamente, el trabajo que el progenitor custodio dedique al cuidado del hijo ( artículo 103.3º CC ). Debe tenerse presente, igualmente, la edad del menor y necesidades a ella inherentes además de las que pudieran resultar de sus circunstancias personales, siempre sobre la base de que la pensión a favor de menores de edad presenta características peculiares por tratarse de una obligación legal 'basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico' ( SSTS de 16 de marzo de 2016 , 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ).

En el caso enjuiciado, las necesidades de la menor son las normales en su edad (nació el 19 de abril de 2006). Las diferencias de ingresos entre los litigantes son muy importantes. La madre percibe en torno a 2.500 euros (1800 como pensionista prorrateadas las pagas extraordinarias más 700 euros por renta de una vivienda privativa en Barcelona). El padre reside en el domicilio de sus padres y sus ingresos ascienden a 990 euros, también incluidas pagas extraordinarias. La vivienda familiar atribuida a la menor es privativa del esposo que abona por ella una cuota hipotecaria de unos 300 euros mensuales, cantidad con la que viene a cubrir las necesidades de vivienda de su hijo por lo que la juzgadora de la instancia certeramente la computa a efectos de fijar la pensión alimenticia en consonancia con lo dispuesto en el artículo 142 que engloba en los alimentos lo indispensable para la habitación. Desde esta perspectiva, no existen motivos para incrementar la pensión alimenticia fijada en la sentencia apelada no limita a la cantidad de 25 euros mensuales, presupuesto del que se parte erróneamente en el recurso inicial, puesto que a ella ha de sumarse el mencionado importe de la hipoteca, en total 325 euros, con los que se cumple sobradamente el principio de proporcionalidad.

Es por lo razonado que procede confirmar la sentencia apelada, con rechazo de ambos recursos.



CUARTO .- No ha lugar a efectuar expresa imposición de costas en atención a la especial naturaleza de los intereses en juego, afectantes a menores, si bien procede la pérdida del depósito constituido para apelar, en virtud de la disposición adicional 15ª LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Rita , contra la sentencia, de fecha 26 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense en Juicio Guarda, Custodia y Alimentos n.º 1573/13 y 1628/13, Rollo de Apelación núm. 291/17, cuya resolución se confirma, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes y pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su no tificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.