Sentencia CIVIL Nº 378/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 190/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00378/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2017 0003080
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000190 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000398 /2017
Recurrente: BANCO SABADELL, SA
Procurador: JESUS MARQUINA FERNANDEZ
Abogado: JOAQUIN CARDENAL URDAMPILLETA
Recurrido: Justa
Procurador: MARIA LUISA GONZALEZ MASCAREÑAS
Abogado: JAIME BENITO GUTIERREZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 378
En la ciudad de Ourense a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Juicio Ordinario nº 398/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº Cuatro de Ourense, rollo de
apelación núm. 190/2018, entre partes, como apelante, Banco Sabadell SA, representado por el procurador D.
Jesús Marquina Fernández bajo la dirección del letrado D. Joaquín Cardenal Urdampilleta, y, como apelado,
Dña. Justa , representado por la procuradora Dña. María Luisa González Mascareñas, bajo la dirección del
letrado D. Jaime Benito Gutierrez.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 16 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO ÍNTERAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa González Mascareñas, actuando en nombre y representación de DOÑA Justa frente a BANCO SABADELL S.A, y, en consecuencia I.- Declaro nula la condición contenida en la cláusula 3ª bis de la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha 13 de diciembre de 2001 en cuanto establece que el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al 3,50%.

Declaro nula la cláusula 4ª, relativa a comisiones, apartado que impone a la parte prestataria, en concepto de comisión de apertura, el pago de una cantidad equivalente al 1,00% sobre el importe total del préstamo.

Declaro nula la cláusula 5ª, gastos a cargo de la parte prestataria, apartados a), b), y d) II.- Condeno a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad de pleno derecho y a expulsar las cláusulas citadas.

III.- Condeno a la entidad financiera demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la limitación a la variación del tipo de interés, los cuadros de amortización y liquidación de intereses.

IV.- Condeno a la entidad demandada a restituir a los actores las siguientes cantidades: a) Las cobradas en exceso en concepto de intereses ordinarios liquidados desde la fecha de celebración del contrato por efecto de la aplicación de la cláusula suelo y hasta el momento en que el banco decidió inaplicarla, que se fijaran en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases: Se practicará nueva liquidación de intereses, con arreglo al tipo efectivamente pactado y sin aplicación de límite alguno de variabilidad al tipo de interés, de todas y cada una de las cuotas de amortización de capital e intereses vencidas desde el inicio del contrato, y el resultado de sumar todos los intereses ordinarios liquidados en los términos indicados se restara a la suma total cobrada por la entidad financiera demandada en concepto de intereses ordinarios desde el inicio del contrato, considerando que la diferencia resultante como la cantidad que ésta habrá de devolver en concepto de intereses indebidamente cobrados.

b) Las cobradas en exceso por intereses de demora, en todas aquellas liquidaciones en que se hubiere aplicado un tipo superior al ordinario pactado (Euribor más diferencial) y que serán determinadas en periodo de ejecución de sentencia con arreglo a las mismas bases liquidatorias propuestas en el apartado precedente c) La suma que hubiera cobrado la demandada en concepto de comisión de apertura que fue de 1.141 euros.

d) La suma de 922'18 euros que se cargó indebidamente a la parte actora en concepto de honorarios de notaría, gestoría tasación y Registro de la Propiedad.

Dichas cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaran cada una de ellas hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual, y hasta el completo pago, el tipo de interés será el previsto en el artículo 576 de la LEC.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demanda.' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Banco Sabadell SA recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D.ª Justa , y seguido el indicado recurso por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada de primera instancia en el presente procedimiento en el que se ejercitaba una acción de nulidad de determinadas cláusulas contenidas en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre Dña. Justa y la entidad Banco Atlántico SA, actualmente Banco Sabadell SA, en fecha 13 de diciembre de 2001, se estimó la demanda y, en consecuencia, se declaró la nulidad de las siguientes cláusulas: 1. Cláusula tercera bis, en cuanto establece que el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al 3,50%.

2. Cláusula cuarta relativa a comisiones, en el apartado en el que se impone a la parte prestataria el pago de una cantidad equivalente al 1,00% del importe total del préstamo, en concepto de comisión de apertura.

3. Cláusula quinta, sobre gastos y en concreto los apartados a) , b) , y d).

Y, como consecuencia de dichas declaraciones, entre otros pronunciamientos se condenó a la entidad demandada a restituir a la actora la suma de 922,18 euros abonada en concepto de honorarios de Notaría, gestoría, tasación y Registro de la Propiedad.

Frente a dicha resolución se interpone por la entidad demandada el presente recurso de apelación basado en los siguientes motivos: el préstamo fue negociado y, por tanto, la cláusula de gastos única objeto del recurso, también lo fue; tal cláusula está admitida legalmente, y, en relación de los efectos de la declaración de nulidad de tal cláusula, muestra su discrepancia con la obligación de restitución de los gastos notariales y los gastos de inscripción. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Mantiene la apelante que la cláusula de gastos objeto del procedimiento ha sido negociada individualmente y pactada, por lo que no puede ser declarada nula.

Respecto al carácter negociado de la cláusula, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 declara que 'los efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales prerredactadas, sean condiciones generales -sometidas a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación- o particulares -no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente'.

La misma sentencia aclara también que 'la imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quién, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre, razonablemente garantizada por la intervención notarial, y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de efectos y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección.

Dicha sentencia aplica a las notas de predisposición e imposición referidas a las cláusulas practicadas en ciertos sectores como el financiero, la dispensa de prueba que el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aplica a los hechos notorios ('no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'), señalando al respecto que la generalidad a que alude la norma no puede ser entendida de forma tan rígida que convierta la exención de prueba '...en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad...', estimando suficiente que el tribunal lo conozca y tenga la convicción de que '...tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros de la comunidad (...).

Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios, tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude el art. 9 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

Entre ellos se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados, partiendo la Orden Ministerial de 1994, anteriormente citada, de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a los prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.

Más aún el IC 2000 precisa que 'es ilusorio pensar que los contratos de consumo en masa puedan contener verdaderamente cláusulas negociadas individualmente que no sean las relativas a las características del producto (color, modelo, etc), al precio, o a la fecha de entrega del bien o de prestación del servicio, cláusulas todas con respecto a las cuales raramente se plantean cuestiones sobre su posible carácter abusivo'.

En idéntico sentido, el Informe del Banco de España afirma de forma expresiva en el apartado 3.1 - utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente: 'un análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial, de carácter general, por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente (...). En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad'.

Por otro lado, la referida Sentencia de 9 de mayo de 2013 declara que la carga del carácter negociado de una cláusula contractual, empleada en los contratos concertados entre profesionales o empresarios y consumidores, corresponde a aquéllos, por establecerlo tanto la Directiva como el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Más aún, de hecho, aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012, vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva.

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de enero de 2014 recuerda la necesidad de atenerse a las reglas de reparto de la carga de la prueba, establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba.

El artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en la redacción vigente al tiempo de la suscripción de la escritura y el artículo 82.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias establecen asimismo que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015 recuerda igualmente que el requisito de imposición de la cláusula se cumple aun cuando el consumidor no haya opuesto resistencia, indicando asimismo que 'para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento, y está justificado que en estos casos el órgano judicial rechace la alegación sin necesidad de argumentaciones extensas.

Aplicando esta doctrina al presente caso, a pesar de las referencias de la entidad bancaria a una supuesta negociación individual del contrato, ninguna prueba ha aportado al efecto, y es evidente que si la parte actora ningún beneficio obtuvo con la inserción de la cláusula de gastos; antes al contrario, únicamente se vio perjudicada al abonar cantidades cuyo pago pudiera corresponder al banco, la cláusula no fue negociada individualmente.



TERCERO.- Sobre los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos en relación a los gastos notariales, esta Sala ha venido señalando que esta cláusula en concreto, en vez de asegurar la reciprocidad entre los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, hace recaer su práctica totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la norma reglamentaria permitiría una distribución equitativa a falta de pacto expreso, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, pues aunque el beneficiado por el préstamo es el cliente y ese negocio es el principal frente a la constitución de la hipoteca, la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Se trata de una estipulación que ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas ( artículo 89.2 del Texto Refundido de la Le General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), por lo que ha de declararse nula.

Declarada así la nulidad, la cuestión es determinar si su consecuencia debe ser la restitución por el banco a la actora del importe de los gastos notariales y registrales o cómo han de ser satisfechos. En relación a los gastos notariales, el artículo 63 del Reglamento del Notariado señala que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel'. En la escritura de préstamo hipotecario se formalizan dos negocios jurídicos, con autonomía sustantiva, el contrato de préstamo y el negocio constitutivo del derecho real de hipoteca. Esta diversidad no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado, prevaleciendo una consideración unitaria del conjunto, aplicándose el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

La base minutable en el préstamo hipotecario se determina de conformidad con la legislación fiscal, a la que se remiten directamente los aranceles (norma 4ª.2), atendiendo al importe global de las obligaciones que asume el prestatario y que resultan garantizadas con hipoteca, esto es, a la cifra de responsabilidad.

La norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

La obligación de pago se imputa, en primer lugar, al sujeto requirente; y en defecto de aquél, la obligación de pago se atribuye al sujeto interesado. El precepto establece una norma de primer grado y otra de segundo, aplicable en defecto de la primera. La expresión 'y en su caso' establece un régimen de subsidiariedad de la segunda norma, pago por los interesados, respecto a la primera, pago por los requirentes, de forma que solo puede acudirse a aquélla en defecto de ésta.

Por ello, en primer lugar ha de determinarse quién es el sujeto requirente. Al respecto es cierto que la escritura de préstamo hipotecario se redacta siempre conforme a la minuta elaborada por la entidad bancaria, lo que es lógico pues se trata de un negocio conformado por condiciones generales en que el banco es el predisponente y que, además, contiene usualmente diversas normas técnicas, como las que afectan a la aplicación de fórmulas matemáticas para el cálculo de intereses, que exigen conocimientos que normalmente no están al alcance de un consumidor medio. Ello, sin embargo, no significa sin más que el banco sea el que requiere la actuación notarial; no pudiendo, en ausencia de cualquier clase de prueba, realizarse esa inferencia pues es posible que prestamista y prestatario, conjuntamente, requieran la intervención notarial conforme a la minuta redactada por la entidad. Habrá de tenerse en cuenta la prueba que se practique, que normalmente es solo la propia escritura; y de ella se deduce que las dos partes aparecen ante Notario, como comparecientes, otorgantes de la escritura; ambas partes, prestamista y prestatario, mediante actos concluyentes, han patentizado de esa forma que solicitan la intervención del Notario. Así se establece en la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 25 de septiembre de 2017: '...si aplicamos la mentada norma arancelaria podíamos concluir, que si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podían compelerse recíprocamente conforme al artículo 1279 en relación con el artículo 1280 del Código Civil, es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial; por lo tanto, por tal circunstancias y en ausencia de otras pruebas, serían deudoras de los aranceles por los servicios prestados, como igualmente lo serían por las normas de derecho sustantivo, en tanto en cuanto ostentan, por tal circunstancia, la condición de deudoras del precio de los servicios profesionales prestados ( artículo 1544 del Código Civil), vínculo obligacional distinto del propio negocio jurídico autorizado por el fedatario interviniente. Es más, conforme a la normativa fiscal el arancel le corresponde satisfacerlo a los usuarios del servicio'.

En suma, ambos se someten a la intervención del Notario, apareciendo ambos como requirentes de sus servicios. La prestación de sus funciones se lleva a efecto a instancia de ambas partes, siendo necesario ese previo requerimiento para la prestación de la función notarial debido a su carácter rogado proclamado por el artículo 3.1 del Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, cuando dispone que el notariado, como órgano de jurisdicción voluntaria, no podrá actuar nunca sin previa rogación de sujeto interesado, excepto en casos especiales legalmente fijados. La rogación genera una relación jurídica entre los requirentes y el notario, independiente del acto que autoriza el fedatario público, que genera obligaciones a cargo del Notario y de los requirentes, entre las que se encuentra el pago de sus aranceles. La naturaleza jurídica de este vínculo se ha calificado como arrendamiento de servicios, de obra, mandato o incluso relación contractual sui generis, pero en cualquier caso de su prestación nace el derecho del fedatario público de percibir sus honorarios, que se han fijado por el sistema arancelario.

Si la obligación de pago de los honorarios corresponde a los que hubieran requerido la prestación de los servicios del Notario y esa condición común corresponde a prestamista y prestatario, son ambos los que deben abonar los derechos correspondientes.

Aún en la hipótesis de que aplicásemos la segunda regla prevista en el régimen de subsidiariedad en el Arancel notarial para regular la imputación de gastos notariales, la solución sería la misma. Ese segundo criterio establece que el pago corresponderá '...a los interesados según las normas sustantivas y fiscales'.

Es preciso determinar entonces quiénes son esos 'interesados'. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 clarifica la cuestión de quién debe considerarse 'interesado' en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario, declarando que en el préstamo hipotecario existe interés tanto del prestatario (en el préstamo) como del prestamista (la constitución de hipoteca), y al referirse, por otro lado, a que la norma reglamentaria contempla una distribución equitativa del gasto examinado. En dicha sentencia tras recordar que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad atribuyen la obligación de pago al solicitante, del servicio o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación, se señala que quien tiene interés principal en la documentación e inscripción de la escritura es, sin duda, el prestamista; y que la cláusula impone el pago de esos gastos al hipotecante, a pesar de que la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, no permite una mínima reciprocidad en la distribución, aunque el beneficiado por el préstamo sea el cliente y ese negocio pueda calificarse como principal frente a la constitución de la hipoteca. El beneficiario por tanto del préstamo es el cliente, pero la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Ciertamente, el prestamista ha de considerarse interesado porque obtiene indudables ventajas de la constitución de la hipoteca, para lo que es requisito necesario el otorgamiento de la escritura pública: en primer lugar, obtiene un título ejecutivo, pues el artículo 517.2.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla como título ejecutivo las escrituras públicas, con tal de que sea primera copia, o si es segunda, que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes; a ello se añade que el artículo 130 de la Ley Hipotecaria señala que el procedimiento de ejecución directa contra bienes hipotecados solo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo. De otro lado su crédito es preferente según el artículo 1923 .3º del Código Civil y en caso de concurso de acreedores del deudor prestatario, el crédito garantizado con hipoteca es privilegiado, con privilegio especial ( artículo 90.1.1º de la Ley Concursal).

Ello no excluye, sin embargo, que no pueda considerarse igualmente interesado al prestatario, pues es a él, no al prestamista, al que le interesa obtener el préstamo, y es claro que las condiciones de un préstamo son diferentes, mucho más favorables, para el prestatario si se ofrece garantía hipotecaria que si se concierta un préstamo personal, y aquello no es posible si no se otorga la escritura pública, requisito constitutivo de la hipoteca.

Así pues, tanto el prestatario como el prestamista pueden considerarse interesados en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario, y entonces, aplicando el segundo criterio contemplado en la norma arancelaria (pago por los interesados según las normas sustantivas y fiscales) ambos serían deudores de la intervención notarial.

Ya se atienda al criterio del requirente de los servicios notariales ya se aplique la norma subsidiaria prevenida en el arancel que imputa los gastos al interesado, la conclusión es la misma: ambos son deudores de la intervención notarial. El prestamista es también deudor de dichos gastos, sin que los mismos correspondan de forma exclusiva al prestatario. Por consiguiente la repercusión no negociada individualmente, predispuesta e impuesta al consumidor, supone atribuirle el pago de gastos notariales cuyo abono corresponde, al menos en parte, a la entidad prestamista. Además, tampoco el arancel deslinda a efectos retributivos, el préstamo y la hipoteca, dándoles un tratamiento conjunto. La cláusula por tanto, con tal contenido, al atribuir al prestatario el pago de la totalidad de los honorarios ha de considerarse abusiva y, por tanto, nula, y en relación a los efectos de dicha declaración en relación al pago de los gastos, en defecto de otro criterio aplicable a este caso concreto, se considera a ambos contratantes deudores que, frente al fedatario público, ostentan la condición de deudores solidarios al existir una comunidad con el objetivo común de obtener la formalización del préstamo en instrumento público con indiscutibles ventajas para ambos, siendo ambos requirentes del servicio necesario para su obtención. Por tanto ambos están obligados solidariamente frente al Notario al pago de la totalidad de los gastos; e internamente cada uno de ellos responde de la mitad de la deuda ( artículos 1137 y 1138 del Código Civil).

Por ello los aranceles del Notario se deben abonar por partes iguales, debiendo la demandada devolver al actor la mitad de la suma pagada por tal concepto, esto es 227,35 euros.

Finalmente, la cláusula controvertida impone también a los prestatarios el pago de los gastos registrales.

Tal estipulación también ha de declararse abusiva al encajar plenamente en lo dispuesto en el artículo 89.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que califica como tales, en su número 3º, la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición) a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (artículo 89.3.3º letra a).

Si la cláusula es nula se ha de tener por no puesta, debiendo entonces determinarse conforme a la normativa aplicable quién debe afrontar los gastos registrales. El Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad dispone en el Anexo II, norma Octava: '1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado.

2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

Por otro lado el artículo 6 de la Ley Hipotecaria establece que 'la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho'.

Indudablemente la hipoteca se inscribe a favor del banco, que es la persona a favor de la que se constituye el derecho real de garantía; por ello, conforme a las reglas expuestas, es quien debe abonar los derechos del Registro. A diferencia del Arancel Notarial que sí hace referencia, como criterio subsidiario de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione.



CUARTO.- Habiéndose estimado íntegramente la demanda, modificándose en esta alzada para reducirla en una pequeña cantidad, ha de mantenerse el pronunciamiento relativo a las costas de la instancia; y conforme al artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expreso pronunciamiento en relación a las ocasionadas en esta alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Sabadell SA contra la sentencia, de fecha 16 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense en autos de Juicio Ordinario nº 398/2017, que se revoca en el único sentido de reducir en 227,35 euros, la cantidad que la demandada debe restituir a la actora; todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.