Sentencia CIVIL Nº 378/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 320/2018 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00378/2019

Modelo: N10250

CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA

Teléfono:926 29 55 25/55 98 Fax:926295522

Correo electrónico:

Equipo/usuario: E05

N.I.G.13034 41 1 2016 0005237

ROLLO de apelación civil RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000320 /2018-J.A.

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000759 /2016

Recurrente: Benedicto

Procurador: MANUEL CORTES MUÑOZ

Abogado: ANTONIO MUÑOZ MUÑOZ

Recurrido: UNICAJA BANCO SAU

Procurador: MARIA DE LA CONCEPCION LOZANO ADAME

Abogado: ANTONIO SANCHEZ RAMON

S E N T E N C I A Nº 378/19

Ilmos/as Sres/as.:

PRESIDENTA:

Dª. CARMEN-PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.

Dª ALMUDENA BUZON CERVANTES.

En CIUDAD REAL, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 759/2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el rollo de apelación civil 320/2018, en los que aparece como parte apelante, D. Benedicto, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL CORTES MUÑOZ, asistido por el Abogado D. ANTONIO MUÑOZ MUÑOZ, y como parte apelada, UNICAJA BANCO SAU, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DE LA CONCEPCION LOZANO ADAME, asistido por el Abogado D. ANTONIO SANCHEZ RAMON, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ciudad Real por el mismo se dictó sentencia con fecha 15 de enero de 2018 cuya parte dispositiva dice:

'Desestimar la demanda formulada por D. Benedicto, representado por el Procurador Sr. Cortés Muñoz frente a la entidad Unicaja Banco, SAU, representada por la Procuradora Sra. Lozano Adame, sin expresa condena en costas.'

Notificada dicha resolución a las partes, por el apelante D. Benedicto se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 14 de noviembre de 2019.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

1. La Sentencia de instancia y el recurso de apelación.

La resolución de primer grado desestima la demanda presentada por el actor y que pretendía la declaración de nulidad de cláusula suelo inserta en contrato de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario, suscrito por las partes con fecha 21 de diciembre de 2010 (heredero del préstamo hipotecario suscrito por el promotor de la vivienda adquirida por el consumidor con fecha 21 de septiembre de 2010) y la subsiguiente reclamación de cantidad por los intereses indebidamente percibidos por la entidad bancaria. Desestimación que, en vertiginosa síntesis, se sustenta sobre dos pilares. En primer término, que dado el escenario contractual: subrogación y opciones ofrecidas al cliente, necesariamente hubo de existir negociación, debiendo el prestatario haberse informado de esos extremos discutidos. En segundo lugar, dado el suelo fijado, del 2%, entiende el Tribunal de instancia que no existe abusividad.

La parte actora (ahora apelante) se alza frente a tales pronunciamientos con los siguientes argumentos: 1. Denunciando error valorativo, al entender que no se puede dar por superado el control de transparencia habida cuenta que la acreditación de la dación de información corresponde a la entidad crediticia, lo que no se desvanece ni aún en el caso de las subrogaciones en los préstamos hipotecarios. Y en el caso, esa información no consta facilitada. 2. Por infracción legal, al entender que no superado el control de transparencia debe decretarse la nulidad sin posibilidad de analizar el suelo fijado. Es nula la cláusula y ello arrastra a la estipulación entera. 3. El criterio de costas.

La parte demandada/apelada se opone a la estimación del recurso, entendiendo que ha existido información y negociación por cuanto no se trata de una mera subrogación sino que se ofrecieron diversas opciones al cliente, optando éste por la que le convino, siendo exigible al cliente la debida diligencia para conocer qué es lo que firma en sus aspectos sustanciales. Niega la infracción normativa alegada de contrario, siendo que el suelo fijado es clara muestra de la negociación y del beneficio del cliente.

2. El escenario contractual.

Convendrá hacer una somera referencia a los eventos contractuales con los que nos encontramos en los extremos que ahora interesan.

En primer lugar, la escritura de préstamo hipotecario de 29 de septiembre de 2010 otorgada a favor del promotor y en cuya cláusula tercera destinada a regular los 'intereses ordinarios', distinguiéndose dos tramos: uno primero aplicable durante un período de carencia y que, a su vez, se subdivide en diversos tramos temporales; y el segundo, que se denomina 'tipo de interés aplicable durante el período de amortización', concluido el período de carencia, y en el que se ofrecen dos opciones a elegir por cada comprador subrogado: Opción B1, que será la preferente en caso de no ejercitarse el derecho de opción, con una nueva subdivisión en tanto períodos de interés fijo sucesivos anuales como años medien entre el final del período de carencia y el vencimiento del préstamo. Y a los sucesivos se les aplicará el Euribor + 1 punto, sin que en ningún caso pueda ser inferior al 2,00 por ciento. Opción B2, donde se hace la misma subdivisión inicial, posteriormente y durante 6 meses, un tipo fijo de Euribor + 0,50 puntos. En los sucesivos períodos, el Euribor + 1,25 puntos. Con igual límite inferior del 2,00 por ciento anual

En segundo lugar, la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario suscrito con fecha 21 de diciembre de 2010 y ya con intervención de la tres partes: vendedora, compradora (el actor) y la entidad bancaria demanda, que en lo que nos afecta: Dice el exponente cuarto, apartado 2 'EN CUANTO AL TIPO DE INTERÉS' dice 'El comprador opta, en función de las opciones previstas en la correspondiente escritura de préstamo hipotecario que grava la finca por la opción B', cuyas condiciones se detallan a continuación. Y se repite lo que antes se señalaba.

3. El control de transparencia: inclusión, conocimiento y comprensión por el consumidor,

De la doctrina jurisprudencial tan extendida, conocida y citada actualmente es posible concluir que la relevancia de la actuación desplegada por el predisponente para dotar a la cláusula de transparencia debe reunir los siguientes requisitos:

(i) El de suficiencia y efectividad del alcance informativo, esto es, que se trate de un medio objetivamente eficiente como para colocar a un consumidor medio ante la comprensión real de que ocurriría funcionalmente para sus débitos contractuales si tal cláusula entrase en juego por la caída del índice del tipo de interés variable pactado, eficiencia que se alcanzará tanto por el grado de información vertida como por su carácter comprensible sobre su objeto, las implicaciones económicas prestacionales de tal pacto sobre la dinámica de cumplimiento contractual. En tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 dice que 'es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'

(ii) El de temporalidad de su aportación de modo que despliegue tal esfuerzo informativo en un tiempo hábil para que el consumidor pueda tanto tomar conocimiento sereno de la oferta contractual hecha, y adoptar sus decisiones de contratar libre de presiones y premuras, como por haber incurrido ya en gastos de tasaciones o registro, comisiones por estudios, petición de fianzas o avales o presencia en el acto notarial de firma.

Y dado el supuesto preciso es referirnos al caso de subrogaciones hipotecarias, sobre la que hemos recordado en Sentencia de 25 de febrero de 2019 que '...Sobre el hecho de la subrogación en préstamo concedido al promotor, ya se ha dicha hasta la saciedad que ello no equivale ni sacia el deber de información al cliente consumidor de las condiciones o cláusulas que asume y de su transcendencia económica en la vida contractual. Recordaba la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2018 sobre el control de transparencia de las cláusulas suelo en los supuestos de subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al vendedor que '1.- La cuestión objeto de este litigio ha sido ya resuelta por este tribunal en sentencias anteriores, como las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre , 24/2018, de 17 de enero , y 42/2018, de 26 de enero , entre otras, en algunas de las cuales Caixabank era también parte recurrida. 2.- En estas sentencias hemos afirmado:

'[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'. Por tanto, sin perjuicio de la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información relativa al préstamo que en su día les fue concedido y en el que el comprador se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, que debe prestar su consentimiento, mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados'.

En el caso de autos, y discrepando de la Sentencia de instancia, consideramos que la auditoría sobre la transparencia no se supera por la entidad crediticia. Ya es difícil sostener que existe una inclusión sustancial de la cláusula que ni es gramaticalmente comprensible ni su ubicación permite su localización ni su redacción es clara (atiéndase a los diferentes períodos, diferentes tramos, diferentes opciones y nuevos períodos y tramos). Ni tampoco el control reforzado de transparencia. Y aquí coincidimos con el recurrente: no compete al consumidor acreditar su diligencia, sino a la entidad profesional acreditar el cumplimiento estricto de su deber de información, suficiente, clara y comprensible de forma tal que su cliente se cerciore de lo que firme, de lo que le supone y del resto de opciones que tiene. A lo que añadimos que uno de los Considerandos iniciales de la Directiva 93/13 señala que la buena del profesional también consiste en tomar como propios los intereses de su cliente. Lo que no parece ocurra aquí cuando bajo una redacción harto farragosa, compleja y caso mareante permite que el cliente opte por la que parece la peor opción de Euribor + 1,25 cuando la otra consistía en Euribor + 1 punto.

Conclusión que no se desbarata por el hecho de encontrarnos ante una subrogación (ya hemos dicho que no cesa el deber de información) por cuanto sigue pesando sobre el profesional la acreditación de la información al cliente, lo que no se cumple con un mero folleto genérico existente en la oficina bancaria a disposición de cualquier cliente. Tampoco el hecho de optar desdice la falta de información, pues difícilmente resulta comprensible para cualquiera (seguramente nos incluimos) la totalidad de la cláusula tercera del contrato de préstamo original con la variedad de supuestos, casos, tramos, opciones.... Y, en último caso, la prueba correspondía a la entidad bancaria sin que pueda atribuirse al cliente ni sobre una posible indiligencia de éste.

El motivo prospera.

4. La abusividad del suelo fijado.

Coincidimos igualmente con la parte recurrente en el hecho, jurídico, de que la falta de transparencia de la cláusula conlleva, necesariamente, su nulidad íntegra sin posibilidad, como se dice por la jurisprudencia europea, de posibles integraciones judiciales que mermaría el efecto disuasorio de la Directiva 93/13. La falta de transparencia supone la abusividad de la cláusula. Es lo cierto, por lo demás que en la actualidad (lo que depare el futuro lo ignoramos) la existencia de un suelo ha perjudicado los intereses del cliente (en más o en menos medida) sin contraprestación por la entidad profesional.

El motivo, y con ello el recurso, deben prosperar.

5. Costas procesales.

Las de instancia, y dada la estimación de la demanda y el propio carácter tuitivo del consumidor que también abarca este extremo, deben ser impuestas a la parte demandada.

Sin pronunciamiento sobre las de esta alzada, por la estimación del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española;

Fallo

Este Tribunal, ha decidido:

1º. ESTIMARel recurso de apelación planteado por la representación procesal de Don Benedicto frente a la Sentencia de fecha 15 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia en autos de Juicio Ordinario núm. 759/2016, revocando la misma y, en su lugar: estimando de forma íntegra la demanda planteada por dicho recurrente frente la entidad 'UNICAJA BANCO, S.A.', declaramos la nulidad por abusividad de la cláusula de limitación de la variabilidad de los tipos de interés incluida en escritura de préstamo con garantía hipotecaria, condenando a dicha entidad a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por su aplicación desde la fecha del contrato (21 de diciembre de 2010) y al pago de costas de primer grado.

2º . GUARDAR SILENCIOsobre costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el LAJ certifico.