Sentencia CIVIL Nº 378/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1331/2018 de 27 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000
Asunto núm 1890/2016
Rollo de apelación núm 1331/2018
S E N T E N C I A nº 378/2020
En Cádiz a veintisiete de abril de dos mil veinte.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Constancio , defendido por la letrada Sra. Dª Leticia
Acosta Ortiz y representado por el procurador Sr. D. Adolfo José Ramírez Martín, y en el que es parte recurrida el
MINISTERIO FISCAL y Clemencia defendida por la letrada Sra. Dª Nuria María Martínez Talavera y representada
por la procuradora Sra. María Oliva Gómez Camacho.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000 con fecha 18 de abril de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Debiendo estimar parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Dª María Oliva Gómez Camacho en nombre y representación de Dª Esperanza frente a D. Constancio , declaro disuelto el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 14 de junio del año 1997 cuatro cesando la presunción de convivencia conyugal y la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge para el ejercicio de la potestad doméstica, acordando como medidas definitivas las siguientes: 1.Patria potestad compartida para ambos progenitores.

2. Guarda y custodia de los hijos menores, se le atribuye a la madre. Régimen de visitas y comunicación. El padre tendrá en su compañía a los hijos menores: Dos días intersemanal, los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 21.00 horas, debiendo ser reintegrados en el domicilio materno.

Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21.00 horas, debiendo ser reintegrados en el domicilio materno. Se entenderá ampliado el régimen de vistas anterior o posteriormente cuando el día de recogida o de reintegro coincida con 'puentes'.

Las vacaciones se dividirán por mitaD.

Las Navidades se dividirán por mitad y en los siguientes periodos; desde el último día lectivo a la salida del colegio, hasta el 30 de diciembre a las 19.00 horas, y desde el 30 de diciembre a las 19.00 horas hasta el día inmediatamente anterior al inicio del colegio a las 19.00 horas. En caso de desacuerdo, elegirá el padre periodo los años pares y la madre los impares.

La Semana Santa se dividirá por mitad y en dos periodos; desde el Viernes de dolores a la salida del colegio, hasta el Miércoles santo a las 19.00 horas, y desde el Miércoles santo a las 19.00 horas hasta el Domingo de resurrección a las 19.00 horas. En caso de desacuerdo, elegirá el padre periodo los años pares y la madre los impares.

En Verano, se dividirá por mitad y en periodos de 15 días alternos. Desde el 1 de julio a las 12.00 horas hasta el 15 de julio a las 19.00 horas; desde el 15 de julio a las 19.00 horas, hasta el 1 de agosto a las 19.00 horas, desde el 1 de agosto a las 19.00 horas hasta el 15 de agosto a las 19.00 horas, y desde el 15 de agosto a las 19.00 horas hasta el 31 de agosto a las 19.00 horas.

En caso de desacuerdo elegirá el padre los periodos pares y la madre los impares.

La entrega y reintegro de los menores se efectuará de la forma señalada con anterioridaD.

3. Pensión alimenticia a favor de los hijos menores de edad: se fija la obligación del padre de abonar en concepto de alimentos a favor de sus hijos comunes la cantidad de 600 euros mensuales (300 euros mensuales para cada menor). Esta cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta bancaria que a tal efecto se designe por la madre y deberá ser actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

En cuanto a los gastos extraordinarios, deberán ser abonados por mitad por ambos progenitores, incluyéndose a la fecha las actividades extraescolares que en la actualidad realizan los menores.

5. Las rentas que se obtengan del que fue domicilio familiar en la ciudad de Málaga, debe ser atribuida a la demandante, sin perjuicio de la posterior liquidación del régimen económico matrimonial.

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantean tres cuestiones en el recurso.De un lado, la guarda y custodia compartida; y de otro, la pensión de alimentos, y la atribución de las cantidades que se obtienen del arriendo de la vivienda de Málaga a la apelada.

En relación con la guarda y custodia, si bien esta Sala en consonancia con la más reciente doctrina del TS viene priorizando, cuando ello es posible, el establecimiento de la guarda y custodia compartida, por ser el régimen más conveniente para los menores lo cierto es que el mismo ha de ser la norma y no la excepción pero siempre y cuando sea lo más adecuado al interés de aquellos.Como señala la Sentencia de 7 de marzo de 2017 La doctrina de esta sala ha insistido en manifestar que en los procedimientos sobre adopción del régimen de guarda y custodia compartida, es el interés del menor el que se ha de proteger con carácter primordial. Así, la sentencia de 8 de octubre de 2008 afirmaba que 'el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de pareja'. El interés del menor debe de prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores. Como esta sala ha reiterado (sentencias, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, de modo que todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidaD. De ahí que las relaciones entre los cónyuges sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor' ( sentencia de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009 ).

Incluso el interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores y así lo viene a decir la sentencia de esta sala de 27 de septiembre de 2011 (Rec. 1467/2008 ) que se expresa en los siguientes términos: 'La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011, 578/2011 y 469/2011, entre las más recientes'.

Pues bien a la vista de la doctrina referida, no en abstracto sino en concreto, ha de mantenerse la resolución de instancia. Primero, porque a tenor del interrogatorio del progenitor y de la testifical, se ha evidenciado la escasa implicación del mismo en su educación ( vease la declaracion de las testigos).En segundo lugar, los propios menores, especialmente Ruben, que por tener un síndrome de asperger precisa de rutinas muy definidas y estrictas, han manifestado querer seguir como hasta ahora estaban, con visitas semanales y fines de semana alternos.los menores, desde la fecha de la separación de hecho de la pareja, que ambos fijan en el mes de marzo de 2014, vienen conviviendo con la madre, siendo ella quien se hace cargo de todas las necesidades afectivas y académicas de los hijos.El padre, si bien desde el principio venimos reconociendo que tiene relación habitual con ellos, ha quedado acreditado que la misma se limita a dos tardes en semana, lunes y miércoles y algunos fines de semana aislados. Así lo venimos afirmando y así lo corroboran los menores en su exploración, afirmando ambos expresamente que viven con su madre, están bien como están y quieren seguir así.



SEGUNDO.-En relación con la situación económica del Sr. Constancio es claro que basta examinar de nuevo el acto del juicio y su interrogatorio para poner de manifiesto las explicaciones llenas de dudas, incongruencias y contradicciones que hicieron que fuera amonestado en diversas ocasiones por la Juez a quo amén de por la representante del Ministerio Fiscal( quien pidió se dedujera testimonio por un presunto delito de apropiación indebida), pues frente a la realidad patente y palpable de los saldos de las cuentas corrientes sostenía que solo percibía 200 euros al mes de ganancias del negocio de autoescuela, sin que supiera justificar ni los movimientos de las cuentas gananciales a cuentas propias de los saldos de aquellas ni con la realidad que se justificaba cumplidamente con el saldo existente a que hace alusión la Juez a quo en sus fundamentos.Todo ello comporta que ante la falta de cumplida y justificada acreditación, se observa capacidad económica más que suficiente para que abone al tiempo de la sentencia de instancia, y no consta haya variado en esta alzada, la pensión alimenticia para sus hijos en la cuantía de 600 euros que se fijó por el Juzgado a quo.



TERCERO.- En relación con la atribución de las ganancias del piso de Málaga, y a salvo lo que se determine en orden a su ganancialidad, el artículo 103 del Código civil establece que el Juez señalará los bienes gananciales o comunes que previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro conyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo. Pues bien, por la sentencia recurrida se dispone que ' Respecto a la obtención de las rentas del que fue domicilio familiar en la ciudad de Málaga.

Teniendo en cuenta la diferente situación económica e ingresos de los cónyuges, la misma debe ser atribuida a la demandante, sin perjuicio de la posterior liquidación del régimen económico matrimonial' Se ha reconocido, por el apelante, que dicha vivienda ha estado arrendada, y que del destino de dicha renta no se daba cuenta alguna a la apelada. Se dice por ésta en el escrito de contestación al recurso que ' Esta falta de control absoluto de mi representada sobre su vivienda, unida a la capacidad económica del apelante puesta de manifiesto en el apartado anterior al que nos remitimos, es la que justifica que la juez a quo haya otorgado a mi representada las rentas que se deriven de dicha vivienda.Pues bien, no es labor del juez atribuir rentas sino como señala el artículo citado, a salvo lo que pueda acodarse en el procedimiento de liquidación del régimen de gananciales, atribuir la administración de dicho bien, presuntivamente ganancial, a uno de los esposos, pero no así las rentas derivadas del mismo.Procede por ello modificar dicho apartado de la sentencia recurrida, en el sentido de atribuir la administración de dicho bien a la esposa apelada en tanto se acude por las partes a la liquidación de la sociedad de gananciales, pero como bien presuntivamente común, una vez deducidas las deudas y pagos obligados de dicho piso, las rentas obtenidas han de seguir el régimen presuntivo de dicho bien en tanto no se liquida sin que quepa atribuir la totalidad de las mismas a uno de los conyuges en demérito de los derechos del otro, por cuanto que las necesidades de los menores se han satisfecho fijando el importe de 600 euros mensuales. Habrá de rendir cuentas anualmente de los gastos e ingresos de dicho bien y del reparto de las rentas, restantes, entre ambos por igual.



CUARTO.- Que al revocarse parcialmente la sentencia dictada en primera instancia, no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Constancio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000 en el juicio de divorcio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de dejar sin efecto la atribución de rentas del piso presuntivamente ganancial de Malaga a Dª Clemencia .Se le confiere, al amparo del art.103 del Cc la administración del mismo, debiendo rendir cuentas anualmente y distribuir las ganancias, una vez deducidas las deudas, por mitad, en tanto no se acuerde otra cosa en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. SE MANTIENEN EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS y sin costas en esta alzada y con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./