Sentencia Civil Nº 379/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 311/2013 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 311/2013-3ª

JUICIO ORDINARIO Nº 881/2012

JUZGADO MERCANTIL Nº 8 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 379/14

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN

DON LUIS GARRIDO ESPA

DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO

En Barcelona a veinticinco de noviembre de dos mil catorce.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 881/2012 ante el Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona, a instancia de Doña Silvia García Vigne, procuradora de los tribunales y de Don Mario y Doña Sagrario , contra UNNIM BANC S.A., representado por el procurador de los tribunales Don Ignacio López Chocarro, sobre nulidad de condición general de la contratación.

Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Doña Silvia García Vigne, en nombre y representación de Don Mario y Doña Sagrario , contra la entidad UNNIM BANC S.A. y declaro:

1º) La nulidad, por tener carácter de cláusula abusiva, de la cláusula 3ª bis letra l) del contrato de préstamo de fecha 31 de julio de 2007.

2º) Condeno a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

3º) Condeno a UNNIM BANC (GRUPO BBVA) a la devolución al prestatario de la cantidad de 16.189,96 euros cobrada en virtud de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses devengados desde la fecha de cada cobro.

4º) Condeno a UNNIM BANC (GRUPO BBVA) al pago a favor del prestatario de todas aquellas cantidades que se vayan pagando por el prestatario en virtud de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito.

5º) Condeno a la demandada a abonar el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el artículo 576 de la LEC .

6º) Condeno en costas a la parte demandada, con expresa imposición.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada. La parte actora presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 18 de junio de 2014.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Los demandantes don Mario y doña Sagrario interponen demanda de nulidad de la cláusula que establece un límite mínimo a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la demandada UNNIM BANC S.A. el 31 de julio de 2007. En concreto, los demandantes impugnan la cláusula tercera bis, apartado I), del contrato, que bajo la rúbrica ' limit a la variabilitat d'interessos'establece lo siguiente:

'A efectes obligacionals, el tipus d'interès ordinari aplicable al préstec que resulti de les cláusules de revisión del tipus d' interés convingudes en aquesta escriptura no podrá ser, en cap cas, inferior a TRES COMA SETENTA-CIN (3,75%) PER CENTnominal anual ni superior al 12,00% nominal anual, essen aquesta darrer el tipus d'interès màxim a efectes hipotecaris respecte de tercers.'

En la demanda se justifica la nulidad en el carácter abusivo de la cláusula, conforme a lo dispuesto en el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , por tratarse de una estipulación no negociada individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Por tal motivo, además de la nulidad de la condición general de la contratación, interesó se condenara a la demandada a la restitución de la cantidad indebidamente percibida, que cuantificó en 16.186,96 euros.

La demandada, tras invocar la excepción de litispendencia -que fue rechazada en el acto de la audiencia previa-, se opuso a la demanda alegando que la actora había omitido cualquier hecho relativo a la suscripción del contrato, limitándose a recoger consideraciones vagas y generales sobre las cláusulas suelo y techo, sin soporte jurídico alguno. Añadió que los actores aceptaron voluntariamente la propuesta de UNNIM y que los términos del contrato se corresponden con la oferta vinculante que, conforme a la Orden de 5 de mayo de 1994, hizo la entidad de crédito (documento ocho de la demanda). Rechazó, por otro lado, que la cláusula fuera abusiva conforme al artículo 82 del TRLGCU. Por último, en cuanto a la cantidad reclamada (16.186,96 euros), manifestó que desconocía de dónde salía dicha suma, que no aceptaba ni reconocía.

SEGUNDO.- La sentencia acoge íntegramente la demanda y declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula impugnada, conforme a lo dispuesto en el artículo 82 del TRLGDCU. Al entender de la juez a quo,en ' este tipo de cláusulas se observa un claro desequilibrio entre las partes contratantes que no asumen en grado de igualdad las incertidumbre derivadas de las variaciones de los tipos de interés', en la medida que sólo la entidad financiera se beneficia de la cláusula suelo y en ningún caso el cliente, dado que es poco probable que la cláusula techo le afecte. Con ello la entidad de crédito actúa en contra de las exigencias de la buena fe, 'quebrantando la relación de confianza del cliente porque bajo la aparente y formal reciprocidad se encubre una situación ventajosa únicamente para la entidad, máxime si tenemos en cuenta que ésta conoce mejor, al disponer de mayor información financiera, cual va a ser la evolución financiera del Euribor'.

Como efecto de la nulidad, la sentencia condena a la demandada al pago de 16.186,96 euros, suma cobrada en aplicación de la referida cláusula, así como cualquier otra cantidad que UNNIM BANC perciba desde la demanda.

La sentencia es recurrida por la demandada. La recurrente delimita, en primer lugar, el objeto litigioso. A su entender, la demanda, al igual que la sentencia, sustentó la nulidad de la cláusula en su carácter abusivo por existir un claro desequilibrio entre las partes contratantes. No se hizo ninguna referencia al procedimiento de contratación. En la audiencia previa la juez manifestó que 'no se discutía ni el conocimiento de los actores de la cláusula litigiosa ni su falta de consentimiento', extremo que fue aceptado por la representación de los actores (minuto 13), por lo que rechazó la prueba propuesta y declaró que la cuestión litigiosa era estrictamente jurídica.

En segundo lugar, la apelante alega que la sentencia apelada contraviene la doctrina del Tribunal Supremo fijada en sentencia de 9 de mayo de 2013 , que considera lícitas y no desequilibradas las cláusulas suelo.

Por último la recurrente considera improcedente la restitución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula suelo, pronunciamiento igualmente contrario a la doctrina del Tribunal Supremo.

En el suplico también se insiste en la excepción de litispendencia, que vincula con el procedimiento resuelto finalmente por el Tribunal Supremo por sentencia de 9 de mayo de 2013 , excepción que rechazamos de plano por los argumentos esgrimidos por la juez de instancia en la audiencia previa. Sin perjuicio del incuestionable valor de aquella sentencia, lo bien cierto es que UNNIM BANK no fue parte en dicho procedimiento y tampoco fue objeto de revisión la cláusula aquí impugnada.

Los demandantes, por su parte, se oponen al recurso y solicitan se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.

TERCERO.- Planteados los términos del debate, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en la reciente sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 (ROJ 1916/2013 ), y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014 ). Como hemos expuesto, en la demanda, se postula la nulidad de la cláusula tercera bis, letra I), del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.1º de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que considera cláusula abusivas 'todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas práctica no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes' (folios 2 y 19 y siguientes de la demanda). Y la sentencia declara la nulidad exclusivamente con fundamento en dicho precepto.

La recurrente alega que la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 excluye el control de abusividad de la cláusula suelo por definir el objeto principal del contrato y, en consecuencia, que la demanda debe ser desestimada. La sentencia dedica a dicha cuestión los fundamentos 179 a 197. Recuerda el Tribunal Supremo, en primer lugar, como el considerando decimonoveno de la Directiva 93/2013 indica que, a los efectos de dicha Directiva, 'la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio; que de ello se desprende, entre otras cosas, que en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor'(fundamento 184).

De forma coherente con tal planteamiento, el artículo 4.2º de la Directiva dispone que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'(fundamento 185).

Tras delimitar las diferentes posturas doctrinales sobre qué debe entenderse por 'cláusulas que describan el objeto principal', el Tribunal Supremo concluye que las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, definen el objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial (fundamentos 189 y 190).

Ese carácter de cláusula que define el objeto principal del contrato no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo. La STJUE de 3 de junio de 2010 (Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid), citada en el fundamento 193, señala a tal efecto, ' que no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4, apartado 2, de ésta, normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección', y, según el apartado 44, los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que'[...] no se oponen a una normativa nacional [...], que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible'.

En aplicación de esa doctrina- añade el fundamento 195-, el Tribunal Supremo, en las sentencias de 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 , apuntaron, más o menos obiter dicta [dicho de paso], la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio.

A modo de conclusión, en los fundamentos 196 y 197 la STS señala que las cláusulas suelo describen y definen el objeto principal del contrato, por lo que, como regla, no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone ' que el sistema no las someta al doble control de transparencia'que desarrolla en los fundamentos siguientes.

Por otro lado, en los fundamentos 247 a 264 analiza en abstracto las cláusulas suelo a la luz del artículo 82 del TRLCU y, en concreto, si pudieran considerarse abusivas por causar un desequilibrio en perjuicio del consumidor contrario a las exigencias de la buena fe, rechazando tal posibilidad (fundamento 255). Según refiere en su fundamento 256 ' las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.'

' No es preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo' (fundamentos 257 y 258) .

En definitiva, el Tribunal Supremo atribuye a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero 'y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador', con la obligación, claro está, de comunicar 'de forma clara, comprensible y destacada la oferta, sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimiento especializados'(fundamento 259).

Por lo expuesto, debe descartarse la nulidad de la cláusula impugnada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 82 del TRLGDCU.

CUARTO.- Ello no obstante, debemos analizar a continuación si es posible el doble control de trasparencia al que aluden las SSTS de 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2013 , dado que la cuestión ni se suscitó en la demanda ni se abordó en sentencia.

En términos generales, el Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'- y 7 de la citada Ley -'n o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles'(fundamento 201).

Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control ' de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato'(fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los ' contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

En cuanto al control de oficio, la Sentencia señala que dado que el consumidor se encuentra en una situación de inferioridad respecto del profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como el nivel de información, el artículo 6.1º de la Directiva 93/13/CE dispone que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'.Y el TJUE ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo para alcanzar el objetivo señalado en ese precepto ( SSTJUE de 26 de octubre de 2006 , 6 de octubre de 2009 o 14 de junio de 2012, citadas por el Tribunal Supremo ).

Esa obligación de analizar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas debe coordinarse con el principio de contradicción contemplado en los artículos 1.7º del Código Civil y 218.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esa coordinación, en el supuesto de que el Juez aprecie de oficio la eventual nulidad de cláusulas abusivas, ' impone someter a las partes todos los factores que pueden incidir en la declaración de abusividad de la cláusula o cláusulas eventualmente nulas, a fin de facilitarles la defensa de sus intereses, articulando a tal efecto los mecanismos precisos' (fundamento 126). Así lo establece la STJUE de 21 de febrero de 2013 (asunto BANIF ).

Como conclusión, la STS señala en su fundamento 130 ' que en la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribunales deban atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas.'

QUINTO.- En el presente caso, aunque la cuestión suscita serias dudas de derecho, entendemos que podemos realizar el juicio de transparencia en los términos exigidos por el Tribunal Supremo, en la medida en que ha existido un debate contradictorio suficiente sobre la cuestión y, por tanto, ni se ha alterado sustancialmente el objeto del proceso ni se ha provocado efectiva indefensión. Es cierto que la letrada de los demandantes admitió en la audiencia previa el conocimiento de la cláusula en el momento de la firma el del contrato y que postulaba la nulidad únicamente por el desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes (artículo 82.1º del TRLGDCU). Ahora bien, de ello no podemos deducir que los actores admitieran que llegaron a conocer el alcance real de la cláusula suelo o, en los términos exigidos por el Tribunal Supremo, la 'comprensibilidad real' de los aspectos básicos del contrato.

En la demanda, al valorar si la estipulación había sido negociada individualmente, la parte actora (si bien en unos términos muy vagos) cuestionó que las cláusulas suelo ' sean conocidas de antemano por los usuarios'(página 23) .Si bien se trata de una afirmación genérica, ha de entenderse, lógicamente, que es aplicable a los propios actores. A esa objeción la demandada, en el escrito de contestación, sostuvo que no había existido 'un defecto o falta de información al respecto de la cláusula impugnada, pues no sólo los actores tenían previo conocimiento de ello por las negociaciones previas, sino porque, además, existe aceptada por los actores una oferta vinculante por parte del banco que tuvieron en su poder con carácter previo a la firma de la escritura, y que acredita el suficiente conocimiento e información respecto de los elementos esenciales del contrato de préstamo'(página 7). Fue la propia demandada la que aportó la oferta vinculante, que constituye un elemento esencial en el control de trasparencia.

El recurso de apelación se interpuso conocida la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que delimita el alcance del doble control de transparencia y fija con claridad la posibilidad de efectuarlo de oficio, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre la cuestión. Es más, el propio Tribunal Supremo señala que han de superarse las ' clásicas rigideces del proceso'y ofrecer a las partes los mecanismos precisos para garantizar su derecho de defensa. La apelante se extiende en su recurso en analizar dicha sentencia, invocando sus fundamentos de derecho para sostener la desestimación de la demanda.

En definitiva, las partes han valorado o han podido valorar si se respetó o no en el presente caso el deber de transparencia en la incorporación de la cláusula impugnada. No nos parece aceptable que la apelante invoque la sentencia de 9 de mayo de 2013 para justificar que no existe desequilibrio en las prestaciones o para pedir que se deje sin efecto la condena a la restitución de cantidades y, por el contrario, que sortee el análisis de la trasparencia, punto en el que el Tribunal Supremo justifica la nulidad. Y, atendida la flexibilidad que ha de imponerse en la tramitación de procesos sobre cláusulas abusivas, la recurrente pudo haber interesado la práctica de la prueba que le fue denegada en primera instancia, que se hubiera admitido en aras de preservar la efectiva contradicción.

SEXTO.- Como hemos dicho en sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ), cuyas consideraciones reiteramos en esta resolución, el fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo ( STJUE 30 de abril de 2014 , apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, Convenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA)/11 , apartado 49).

En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios , que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o abusividad.

La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

Y precisa el TS en la Sentencia y apartado que acabamos de citar «... la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia».

SEPTIMO.- Aplicada la anterior doctrina al presente caso, entendemos que la cláusula impugnada no supera el control de transparencia. No cuestionamos que la cláusula (trascrita en el fundamento primero de esta resolución) tenga una redacción clara y comprensible para el consumidor. Ahora bien aparece ubicada en el contrato alejada de aquellos elementos que permiten calcular el interés aplicable durante la segunda fase del contrato. Así, bajo la rúbrica 'limite a la variabilidad de los intereses',se encuentra en el apartado I) de la cláusula 3 bis (titulada 'tipo de interés variable de la segunda fase').En concreto, figura en el contrato ocho páginas después del principal índice de referencia (el Euribor a 1 año) y cuatro después del diferencial (0,90 puntos).

Es más, intercalado entre esos dos parámetros imprescindibles para obtener el interés aplicable (referencia y diferencial) y la cláusula suelo, se incluyen tres apartados que regulan aspectos secundarios o accesorios, de muy escasa incidencia práctica, como son las 'tasas de bonificación', la 'cancelación por iniciativa de la deudora' y 'vencimiento anticipado y reclamación judicial por la Caixa'. Todo ello con abundante literatura que puede desorientar al consumidor, evitando que centre su atención en aquello que es realmente importante. En definitiva, que la cláusula se relegue al apartado I), anteponiendo otras de menor trascendencia, contribuye a devaluar su enorme incidencia en la determinación del precio, máxime en contextos, como el actual, de bajos tipos de interés.

Además, no se destaca la cláusula en su totalidad, sino únicamente el porcentaje (el 3,75%), lo que difícilmente atraerá el interés del consumidor.

La oferta vinculante (documento 8) tampoco es lo suficientemente explícita y no suple las carencias de la escritura. El tipo de letra responde a un único patrón, no aparecen destacados los elementos más relevantes y cuesta localizar el tipo de interés mínimo, que figura, eso sí, en su primera página.

En consecuencia, confirmamos la declaración de nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés por no superar el control de trasparencia.

OCTAVO.- Por último la demandada considera improcedente la restitución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula suelo, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013 , alegación que debe ser acogida. En efecto, el punto décimo del fallo de aquella Sentencia dice lo siguiente: ' No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.'

La Sentencia de referencia no desconoce que, como regla general, la ineficacia de los contratos ' exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásicaquod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'(apartado 283). Sin embargo admite la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad, 'ya que la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad'( STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 )(apartado 291).

En concreto, la irretroactividad de la sentencia, en el sentido de que la nulidad de la cláusula no afecta a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ' ni a los pagos ya efectuados en la fecha de la publicación'(apartado 294) ,lo justifica el Tribunal Supremo por las siguientes circunstancias que enumera en su apartado 293:

a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.

b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.

c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España'[...] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable'.

d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.

e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.

f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.

g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.

h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.

i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.

j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.

k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas'.

Este tribunal ya se pronunció en su Sentencia de 16 de diciembre de 2013 (Roj: SAP B 14242/2013 ) sobre la cuestión que plantea el recurso, en una decisión en la que no existió unanimidad entre los componentes de la Sala. La decisión de la mayoría en aquella ocasión fue partidaria de hacer aplicación de lo establecido en el artículo 1.303 CC y extender los efectos de la nulidad de forma retroactiva, apartándonos del criterio establecido en la STS 241/2013, de 9 de mayo .

Como hemos señalado en nuestra sentencia de 12de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ), somos conscientes de la polémica que la referida Sentencia del Tribunal Supremo ha abierto, particularmente en este punto, al estimar que el pronunciamiento de nulidad no debe producir efectos retroactivos y la diversidad de criterios que a partir de entonces han seguido los tribunales. Esa ha sido la razón por la que el dictado de esta sentencia y de otras que penden ante este tribunal relativas a la misma cuestión se ha demorado en el tiempo más de lo deseable, particularmente, cuando se anunciaba próximo un nuevo pronunciamiento del Alto Tribunal relativo a esa cuestión en el ámbito de las acciones individuales. Finalmente no se ha producido tal pronunciamiento cuando era esperado y ello nos sitúa en la necesidad de afrontar de nuevo esa cuestión con los mismos parámetros que teníamos al dictar la resolución anterior.

Durante el tiempo transcurrido entre que dictamos aquella resolución también se ha modificado la composición del tribunal y, sobretodo, la respuesta que han venido dando los tribunales a esta cuestión ha conducido a una diversidad de criterios poco compatible con la seguridad jurídica. Esa es la razón esencial que nos lleva a modificar nuestro criterio inicial, ya que no creemos que exista ninguna razón que pueda justificar que la respuesta que se pueda dar a esta cuestión en el ámbito de las acciones individuales pueda ser distinta a la que el TS le ha dado en el ámbito de las acciones colectivas.

Que en nuestro fuero interno pudiéramos discrepar del acierto de la respuesta que a esta cuestión ha dado el TS creemos que no es razón suficiente para justificar el mantenimiento de una postura que pueda incrementar la inseguridad jurídica. Por ello, y al menos mientras no se modifique el criterio jurisprudencial referido, si es que se llegara a producir esa modificación, estimamos que debemos adaptar nuestro criterio al que resulta de la STS 241/2013, de 9 de mayo .

En consecuencia, debemos dejar sin efecto la condena a la restitución de las cantidades percibidas por la demandada en aplicación de la cláusula anulada, produciéndose los efectos de la nulidad a partir de su firmeza.

NOVENO.- Atendidas las dudas de derecho suscitadas y la disparidad de criterios judiciales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede la imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de UNNIM BANC S.A.U. contra la sentencia de 30 de abril de 2013 , que revocamos en parte, en el sentido de dejar sin efecto la condena a la restitución de las cantidades percibidas por la demandada en aplicación de la cláusula anulada. Sin imposición de las costas en ninguna de las dos instancias y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.