Sentencia CIVIL Nº 379/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 474/2020 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00379/2020
RPL: 474/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
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Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AM
N.I.G. 15030 42 1 2019 0019885
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000474 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001722 /2019
Recurrente: Candido
Procurador: RAMON UÑA PIÑEIRO
Abogado: FRANCISCO RODRIGUEZ-GIGIREY PEREZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Beatriz
Procurador: , RAFAEL FRANCISCO PEREZ LIZARRITURRI
Abogado: , IÑIGO MANUEL BALADO URREAGA
S E N T E N C I A
Nº 379/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. PABLO-SÓCRATES GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN, Pte.
D. ANTONIO-MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS y FERNÁNDEZ

Dª.ZULEMA GENTO CASTRO
En A CORUÑA, a catorce de octubre de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
DIVORCIO CONTENCIOSO 0001722/2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a
los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000474/2020, en los que aparece como parte
apelante, D. Candido , representado por el Procurador de los tribunales, D. RAMÓN UÑA PIÑEIRO, asistido
por el Abogado D. FRANCISCO RODRÍGUEZ-GIGIREY PÉREZ, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y
Dª. Beatriz , representada por el Procurador de los tribunales, D. RAFAEL-FRANCISCO PÉREZ LIZARRITURRI,
asistido por el Abogado D. IÑIGO MANUEL BALADO URREAGA; versando sobre divorcio contencioso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 15/06/2020, en el procedimiento del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Rafael Perez en nombre y representación de Doña Beatriz , contra Don Candido representado por el Procurador Don Ramon de Uña declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Doña Beatriz y Don Candido , sin expresa imposición de las costas procesales, y con las siguientes medidas: 1ª.- Atribuir el ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia del menor, Leo, de forma compartida a ambos progenitores debiendo realizarse el cambio de custodia todos los lunes a la entrada del colegio o en su caso a las 10 horas cuando no haya colegio, permaneciendo en su compañía hasta el lunes siguiente. Ademas, el progenitor que no le corresponda la semana, disfrutara de dos tardes interemanales, los martes y jueves desde las 16h hasta las 20h.Se exigirá que las decisiones relevantes relativas al hijo menor sean adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, o en caso de desacuerdo, autorizadas por el órgano judicial, reuniendo referida condición, cuando menos, sin ánimo exhaustivo, las cuestiones relativas al: Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual, y, traslado al extranjero, salvo en caso de viajes vacacionales. b) Elección inicial o cambio de centro escolar, del modelo educativo, a través de un colegio público o privado, laico o religioso c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones) e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico psicológico continuado. 2ª.-En cuanto a los periodos vacacionales, cada progenitor tendrá consigo al menor la mitad de dichos períodos: Navidad: Se dividirá en dos períodos, el primero desde el día posterior a las vacaciones escolares a las 12 horas hasta el día 30 de diciembre a las 12 horas, y el segundo desde el 30 de diciembre a las 12 horas, hasta el día de la finalización de las vacaciones a las 14 horas. El progenitor al que no le haya correspondido el segundo período permanecerá con el menor desde las 14 horas hasta las 21 horas del día 6 de enero. Semana Santa. Los períodos irán, desde el día de comienzo de las vacaciones, Viernes de Dolores, a las 17 horas, hasta el Miércoles Santo a las 12 horas, y el segundo desde el Miércoles Santo a las 12 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 19 horas. Verano: distribuyéndose las de verano en los siguientes periodos, desde el final del periodo escolar hasta el dia 1 del mes de julio, del 1 de julio hasta el 15 de julio, del 15 de julio hasta el 31 de julio, y el mes de agosto del 1 al 15, del 15 al 31 de agosto, y en septiembre hasta el comienzo del colegio. A falta de acuerdo entre los progenitores respecto del tiempo de disfrute de cada uno de estos periodos, la madre tendrá preferencia en la elección durante los años pares y el padre en los años impares.3ª.-Se atribuye el uso y disfrute del domicilio que fue familiar, a la demandante durante un plazo de un año.4ª.-En concepto de contribucion de alimentos, Don Candido abonará a Doña Beatriz por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, 300€, con efectos desde la fecha de esta resolucion que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística.

Ambos progenitores sufragarán los gastos extraordinarios del menor por mitad, entre los que se comprenderán, entre otros, los de carácter sanitario y educativo, tales como intervenciones quirúrgicas, ortopedias, ópticos, ortodoncias, podologos, medicacion, material escolar y libros de texto, clases particulares, excursiones, actividades extraescolares, seguro escolar, matriculas de estudios, residencia o alquiler para estudio, celebraciónes del menor, cumpleaños. 5ª.-Don Candido , contribuirá en concepto de pensión compensatoria a favor de Doña Beatriz , en la suma de 100 euros mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, y que tendrá una duración de un año a partir de la fecha de esta Sentencia. '.



SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida por la parte demandada, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Dª. ZULEMA GENTO CASTRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio Contra la sentencia que declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos litigantes, dictada en fecha 22 de julio de 2020, en la que se establece la guardia y custodia compartida del hijo común, acordando el establecimiento de una pensión de alimentos de 300 euros mensuales a cargo del demandado así como una pensión compensatoria temporal a favor de la esposa de 100 euros mensuales y la atribución de la vivienda familiar a la esta última por el plazo de un año, se interpuso recurso de apelación por el demandado, D. Candido , limitado a la solicitud de la revocación de la constitución de una pensión compensatoria a favor de la esposa al no apreciarse desequilibrio económico entre los esposos; así como de la revocación de la atribución del domicilio familiar a la demandante puesto que la vivienda pertenece a la abuela del demandado, en donde también se encontraba residiendo antes de la ruptura matrimonial.

Tanto la actora, Dª Beatriz , como el Ministerio Fiscal se opusieron a la estimación del recurso.



SEGUNDO.- Pensión compensatoria El Tribunal Supremo ha señalado que la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 CC exige la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges entendido como un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en la propia situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. ( STS 236/2018, de 17 de abril y STS 445/2020, de 12 de febrero, entre otras muchas).

Además la jurisprudencia ha indicado reiteradamente que la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y que es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como 'cualquier otra circunstancia relevante', de acuerdo con lo dispuesto en el art. 97 CC, dado que las circunstancias enumeradas en el precepto operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio económico y como módulos de cuantificación de su importe.

Así, en el presente caso, consta acreditado documentalmente que la demandante, de 31 años de edad, dejó de trabajar al tiempo de contraer matrimonio, en 2012 (en dicho año cobró por última vez el subsidio de desempleo), para dedicarse a la familia, especialmente al cuidado del hijo común, y que no reanudó su actividad laboral hasta después de la ruptura de la convivencia conyugal, momento en que encontró un empleo a tiempo parcial como auxiliar de enfermería para una asociación de tercera edad, percibiendo como salario importes irregulares en función de las horas trabajadas, que no superan los 400 euros mensuales.

A su vez, ha resultado probado que el demandado, de 37 años, trabaja para la empresa DIRECCION000 percibiendo un salario mensual aproximado de 1800 euros brutos. Es propietario, con carácter privativo, de un piso en esta ciudad, gravado con una hipoteca, que se encuentra alquilado, si bien ha solicitado la resolución del contrato por necesitarlo para residir en él. Actualmente ha fijado su domicilio en una vivienda alquilada por su abuela, que es propietaria del piso donde reside la demandante con el hijo común.

De lo expuesto resulta claramente que, al tiempo de producirse la ruptura de la convivencia, y por causa de ella, la posición económica de los cónyuges queda sensiblemente desequilibrada en favor del Sr. Candido y en perjuicio de la Sra. Beatriz , quien tiene ahora más dificultades de acceder al mercado laboral y solo ha obtenido un empleo a tiempo parcial, residiendo en precario en la vivienda propiedad de la abuela de su exmarido, por lo que, en coincidencia con la sentencia de instancia, consideramos que debe establecerse a su favor una pensión compensatoria de 100 euros mensuales.

Sin embargo, en atención a su edad, 31 años, y a la duración del matrimonio, once años, estimamos, al igual que la resolución recurrida, que debe establecerse el límite de un año para el percibo de la pensión de conformidad con la reiterada doctrina jurisprudencial sobre el establecimiento de un límite temporal a la pensión. La anteriormente citada STS (1ª) núm. 100/2020, de 12 de febrero, indica que tal limitación no es tan solo una posibilidad para el órgano judicial, sino que de ella depende que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC, en tanto en cuanto permitan valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.



TERCERO.- Atribución del uso del domicilio familiar en supuestos de custodia compartida La STS (1ª) núm. 51/2016 de 11 de febrero de 2016, con cita de la sentencia de 3 de diciembre de 2012, ha señalado que en los casos de custodia compartida, en los que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre o del padre, sino que con periodicidad semanal o quincenal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar indefinidamente a los menores y al padre o madre que con ellos conviva, y procederá la aplicación analógica del artículo 96.2 C. Civil, de forma que, al igual que cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

En el presente caso, la vivienda familiar es propiedad de la abuela del demandado, y en ella convivía hasta la ruptura matrimonial, cuando decidió trasladarse con su nieto a un piso de alquiler mientras se tramita el procedimiento de divorcio.

La sentencia recurrida ha mantenido el uso de la vivienda a favor de la demandante durante un año desde la fecha de su pronunciamiento, 22 de julio de 2020, y este pronunciamiento es recurrido por el demandado quien alega que, según la jurisprudencia ( STS 14.01.2010, entre otras), en caso de que la vivienda familiar perteneciese a terceros, salvo que exista negocio jurídico que justifique la ocupación, debe prevalecer el derecho de propiedad.

En efecto, la doctrina jurisprudencial citada ha establecido que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar. Pero en la sentencia recurrida se pretende conceder un plazo para que la demandante pueda encontrar una vivienda adecuada para convivir con el menor. Sin embargo, ante la situación que presenta la titular del inmueble, abuela del demandado, que se ha trasladado a un piso de alquiler mientras la demandada no abandone la vivienda, estimamos que debe acortarse el periodo de uso concedido a la actora hasta el día 31 de enero de 2021, por ser un plazo más razonable para efectuar la transición a una nueva residencia que el fijado de un año, que resulta excesivo para tal fin.



CUARTO.- A tenor de la clase de procedimiento no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso.

Se revoca la resolución recurrida en el único extremo de limitar el uso de la que fue vivienda familiar por parte de la demandante hasta el 31 de enero de 2021, confirmándola en sus demás extremos.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.