Sentencia Civil Nº 38/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 541/2007 de 31 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00038/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000541 /2007

NÚMERO 38

En OVIEDO, a treinta y uno de enero de dos mil ocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo,

compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelación número 541/07, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 123/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Langreo, promovido por D. Luis Alberto , Dª. Asunción , demandantes en primera instancia; y por CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES PENDUELES, S.L., demandado en primera instancia, contra D. Cosme , y D. Alfredo , demandados en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Langreo, dictó Sentencia con fecha veinticinco de junio de dos mil siete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Meana Alonso, en nombre y representación de D. Luis Alberto y Dª. Asunción , contra Construcciones y Promociones Pendueles SL, a la que CONDENO a que proceda a efectuar las obras de reparación necesarias según el informe del perito Sr. Claudio aportado como documento núm. 22 de la demanda en el plazo de cuatro meses, previa la obtención de licencia del Ayuntamiento de Siero; así como a pagar a los demandantes la cantidad de 4.000 euros por los daños morales causados; con desestimación de la misma demanda respecto de D. Cosme y D. Alfredo . Todo ello sin hacer imposición en cuanto al pago de las costas procesales.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante y codemandada Construcciones y Promociones Pendueles, S.L. recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintidós de enero de dos mil ocho .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por D. Luis Alberto y Doña Asunción , condenando a Construcciones y Promociones Pendueles SL a que proceda a efectuar, en el plazo de cuatro meses, las obras de reparación necesarias según el informe del perito Don. Claudio aportado como documento 22 a la demanda, previa la obtención de la licencia del Ayuntamiento de Siero, así como a pagar a los demandantes la cantidad de 4.000 euros por los daños morales causados. Desestima la demanda respecto de D. Cosme y D. Alfredo .

Resolución que es apelada tanto por la entidad codemandada condenada como por la parte actora, quien recurre en relación al pronunciamiento absolutorio de arquitecto y aparejador.

SEGUNDO.- Dos son los motivos que llevan a Construcciones y Promociones Pendueles SL a discrepar de la sentencia de instancia.

En primer lugar denuncia una errónea valoración de la prueba practica al condenarle a realizar unas obras de reparación por unos defectos constructivos, sin tener en cuenta que ella no fue la única empresa que intervino en la construcción de la vivienda de los demandantes, sino que hubo trabajos que le fueron encomendados a otras empresas y a los que el recurrente imputa las deficiencias y desperfectos que en la actualidad se objetivan en la obra.

Centrado este primer motivo del recurso en los términos expuestos y una vez revisadas las actuaciones de instancia, procede su desestimación.

En fecha 23 de abril de 2.003, la parte actora y la ahora apelante conciertan un contrato de ejecución de obra, cuya finalidad era la construcción de una vivienda unifamiliar, si bien el contrato no preveía la realización íntegra de la vivienda, sino que se refería a las partidas que se incluían en el presupuesto adjunto, consistiendo dichas obras en movimientos de tierras, red horizontal de saneamiento, cimentación y estructura, cubiertas, albañilería, aislamiento, control de calidad y plan de seguridad.

También hemos de admitir, como sostiene la parte apelante que la propiedad no abonó, voluntariamente, la totalidad de la obra ejecutada, que se había presupuestado en 155.915'35 euros (IVA ya incluido) y que según las tres certificaciones que constan en autos (documentos 4, 7 y 10 de la demanda), a 30 de julio de 2.003 quedaba pendiente de certificarse obra por importe de 34.524'14 euros, más al parecer otras obras complementarias. En fecha 14 de noviembre de 2.003, el arquitecto director de la obra emite una nueva certificación en la que hacía constar las distintas partidas de obra a realizar y el porcentaje en el que estaban ejecutadas, certificación en la que se observa que las partidas contratadas al apelante se dicen ejecutadas al 100% (documento 14 de la demanda), lo que se reitera en la certificación de 26 de marzo de 2.004.

Como quiera que la propiedad no había pagado a la constructora la totalidad de la obra ejecutada, ésta formula demanda de Juicio Ordinario, en reclamación de la suma de 50.244 euros. Autos que fueron tramitados con el número 123/05 del Juzgado de Primera Instancia número dos de Siero , y en los que se dicta sentencia en fecha 25 de noviembre de 2.005 condenando a la propiedad a pagar a la constructora la cantidad de 37.144'34 euros. En el fundamento de derecho tercero de esa sentencia, concretamente en el último párrafo se recoge como un hecho admitido por la propiedad: "que parte de la obra se ejecutó con terceras personas y que otras las ejecutó el mismo". Ahora bien, todas esas circunstancias no inciden en la convicción jurídica del juzgador de instancia, ni en la resolución del presente recurso. Y es que si efectuamos un examen comparativo de las partidas de obra en las que el perito D. Claudio , en el informe emitido el 18 de octubre de 2.005 observa deficiencias, con las que fueron presupuestadas por la entidad actora apreciamos una identidad de las mismas, lo que nos permite concluir que estamos hablando de obras contratadas al apelante, que este ejecuta en forma deficiente o claramente incorrecta y que en consecuencia ha de reparar.

Según dicho informe pericial se constatan deficiencias en drenaje y saneamiento, partidas cuya ejecución por parte del apelante se recogía en el capítulo segundo de su presupuesto. En cuanto a la fachada se trata de una partida que fue reclamada por la constructora en el Juicio Ordinario precedente al que hemos hecho referencia y en el que se le reconoció el derecho a percibir 7.200 euros por este concepto. Las deficiencias que se aprecian en la cubierta son también imputables a la constructora, al estar hablando de la partida de obra incluida en el capítulo cuarto de su presupuesto. Finalmente y en lo que se refiere al capítulo de varios que se incluye en el informe pericial, se refiere al remate de unas escaleras y ejecución de otras partidas de estructura que se incluían en el presupuesto inicial, algunas de las cuales fueron reclamadas en el juicio precedente, lo que hace decaer la pretensión del recurrente.

TERCERO- Como segundo motivo del recurso se apunta la improcedencia de que se le condene a ella como única responsable de los defectos constructivos que se observa en la obra, eximiendo de toda responsabilidad a los técnicos directores de la misma. Y es que según sostiene hemos de tener en cuenta que fueron esos técnicos quienes firmaron las sucesivas certificaciones de obra, reconociendo que las mismas estaban ejecutadas correctamente y quienes además a lo largo de la ejecución nunca le pusieron de relieve la existencia de defectos en la misma y por ende no le requirieron para su subsanación.

Motivo de apelación que también ha de ser desestimado. La responsabilidad en la que hayan podido incurrir los profesionales técnicos que dirigen y controlan la obra no exime al apelante de la suya propia, pues como queda acreditado, de los distintos informes periciales, las imperfecciones constructivas que se objetivan en la obra son fundamentalmente de ejecución, evidenciando una falta de pericia, de cualificación profesional de aquellos que la materializan. Se habla de defectos de remate, de acabado que le son imputables a la constructora. Así las cosas y como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencias de 21 de febrero de 1.996, 22 de diciembre de 2.006 y 21 de febrero de 2.007 , entre otras, un codemandado puede pedir su absolución, pero no la condena de los demás codemandados, que es en definitiva lo que está propugnando la recurrente en estos momentos.

CUARTO.- En cuanto al recurso de apelación formulado por la parte actora, éste se centra únicamente en el pronunciamiento absolutorio de los técnicos que dirigen la obra, arquitecto y aparejador.

Según el apelante dichos profesionales también incidieron en responsabilidad y ello no sólo porque la pluralidad de defectos constructivos evidencian una total falta de control, sino también porque dichos profesionales al expedir certificaciones de obra sin hacer constar las imperfecciones que apreciaban en la construcción obligaron al apelante a realizar pagos que de otra manera no habría hecho, incumpliendo con ello el deber contractualmente asumido frente a la propiedad de controlar que la obra se fuera ejecutando correctamente y de no ser así de no expedir la certificación correspondiente, en tanto no se subsanase la obra deficientemente ejecutada.

Planteado el recurso de apelación en los términos expuestos hemos de diferenciar entre las obligaciones que asume el arquitecto y las que corresponden al aparejador, a la hora de exigirles responsabilidades, teniendo en cuenta que el hecho de que no se haya expedido un certificado final de obra no es razón suficiente para eximirles de toda responsabilidad, más bien al contrario, hallándonos ante una obra que se inicia hace más de cuatro años, y que no se paraliza por causas imputables a la propiedad, lo lógico es que en estos momentos estuviera acabada y cumplimentados todos los trámites administrativos entre ellos la entrega del certificado final de obra, habiéndose adoptado, por todos los intervinientes en la misma las medidas necesarias para su correcta terminación.

En cuanto a la responsabilidad que se imputa al arquitecto por el hecho de haber librado varias certificaciones, creando con ello la apariencia de que la obra se iba ejecutando correctamente y obligando a la propiedad a su pago, no cabe derivar de ello responsabilidad alguna para dicho técnico, pues como se recoge en los informes periciales emitidos en autos, es normal que a lo largo de la construcción se expidan esas certificaciones aún cuando se aprecie algún defecto en las partidas de obra ejecutada, certificaciones cuya finalidad no es otra que el ir facilitando liquidez al constructor para seguir adelante en la edificación, y que se emiten en la convicción de que esas irregularidades se subsanarán con antelación a la terminación de la obra, de tal manera que cuando se libre el certificado final de obra, ésta se hallará correctamente ejecutada. Circunstancia aún más explicable en el caso de autos si tenemos en cuenta que las deficiencias que se aprecian son calificadas como defectos de remate, que era de prever se reparasen antes de que el constructor concluyera la obra.

En cuanto a la responsabilidad que se exige al arquitecto como técnico director, no puede prosperar. Como tiene dicho la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2.006 , la responsabilidad del arquitecto se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, sentencia de 27 de junio de 1.994 . En la fase de ejecución le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos garantizando la realización ajustada al proyecto, sentencia de 28 de enero de 1.994 ; o como dice la sentencia de 15 de mayo de 1.995 , al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado y caso contrario dar las órdenes correctoras de la labor constructiva. En el caso de autos las deficiencias que se aprecian en la obra no se tratan de defectos de proyecto, ni nos hallamos ante el supuesto de que lo ejecutado no se corresponda con lo proyectado. Tampoco hablamos de defectos que afecten a elementos esenciales de la construcción, sino que lo que hay es una deficiente ejecución, una falta de pericia de los empleados de la empresa constructora, mala ejecución que no es imputable al arquitecto.

QUINTO.- Distinta debe ser la respuesta que demos respecto a la responsabilidad del aparejador y es que dicho profesional es el técnico que a pie de obra debe dar las instrucciones necesarias para que se ejecute correctamente, y quien debe supervisar su realización. Como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1.999 y 20 de diciembre de 2.006 , los arquitectos técnicos (aparejadores), asumen la función de colaboradores especializados en la construcción y las actividades de controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra les viene impuesta por ley, siendo los profesionales que deben mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, respondiendo por la obra deficientemente ejecutada o en forma descuidada, tal como tiene dicho el Tribunal Supremo en sentencias de 29 de noviembre de 1.993 y 2 de febrero de 1.996 . Observando que en el caso de autos dicho profesional no ha realizado, o al menos no lo ha hecho en la forma que le es exigible con arreglo a la lex artis esa función de control, a la vista de la deficiente ejecución que se aprecia de forma generalizada en la obra, por lo que procede extender la condena a dicho profesional quien debe responder solidariamente con el constructor.

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por Construcciones y Promociones Pendueles SL, implica que se imponga a dicho litigante las costas causadas por su recurso.

La estimación del recurso formulado por la parte actora contra el codemando D. Alfredo implica que no se haga especial pronuncia de las costas causadas por ese recurso, así como tampoco de las devengadas por la apelación formulada contra D. Cosme dadas las dudas jurídicas que se podían suscitar a cerca de su responsabilidad en los hechos enjuiciados.

En atención a lo anteriormente expuesto la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES PENDUELES SL. Se impone a dicho apelante el pago de las costas causadas por su recurso

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Alberto Y DOÑA Asunción , contra D. Cosme , sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas por dicha apelación. Se estima el recurso de apelación interpuesto por dichos apelantes contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Langreo en el Juicio Ordinario 123/06 . Se revoca la misma a los efectos de ampliar la condena que en ella se recoge a D. Alfredo , quien responderá solidariamente en los mismos términos que Construcciones y Promociones Pendueles SL, sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas por este recurso, y manteniendo el pronunciamiento de las costas de la instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.