Sentencia Civil Nº 38/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 189/2009 de 12 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.01.2-08/002722

A.verb.obra n.L2 189/09

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 3 (Durango)

Autos de Juicio verbal L2 413/08

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Recurrente: GARAUNZA S.L.

Procurador/a: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Recurrido: DURANGO UTE LEY 18-1.982

Procurador/a: PEDRO CARNICERO SANTIAGO

SENTENCIA Nº 38/10

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

D/Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

D/Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO, a doce de Enero de dos mil diez

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados reseñados, el procedimiento de VERBAL SUSPENSIÓN OBRA NUEVA 413/08, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DURANGO, y seguido entre partes: como apelante GARAUNZA S.L. , representado por el Procurador Sr. Bartau Rojas y dirigido por el letrado Sr. Echebarria Gárate, y como apelada que se opone al recurso DURANGO UTE LEY 18-1.982 , representada por el Procurador Sr. Carnicero Santiago y dirigida por el Letrado Sr. Landera Luri,

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 9 de Diciembre de 2008 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: SE DESESTIMA la demanda interpuesta por la procuradora Virginia Tejada, en nombre y representación de Garaunza, S.L., y en consecuencia, SE DEJA SIN EFECTO la orden de paralización de la obra.

Se imponen las costas a la actora."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 189/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la demandante Garaunza SL contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda de suspensión de obra nueva contra Construcciones y Promociones Balzola SA y Ferrovial Agroman SA, Durango UTE 18-1.982, como adjudicataria de la obra pública correspondiente al tramo 1 del Proyecto de Trazado de Soterramiento del Ferrocarril Bilbao-Donostia, de Euskal Trenbide Sarea, interesando la revocación total de la misma sobre la base, según su discurso, de la errónea valoración de la prueba padecida por la Juzgadora "a quo" afirmándose, por el contrario, que la obra consistente en realización de arquetas con creacción de servidumbres de paso de conducciones en tres direcciones, distintos anclajes en dos fijas, micropilotes y empalizadas, y alteración de la morfología de la parcela, no se encuentra totalmente terminada, sino que se encontraba en ejecución cuando se presentó la correspondiente demanda el 23 de julio de 2.008, y, de manera subsidiaria, la improcedencia de la condena de las costas procesales de la primera instancia.

SEGUNDO.- Como señala la Juzgadora de isntancia es pacífica la doctrina científica y es criterio uniforme de la práctica totalidad de nuestros Juzgados y Tribunales que el procedimiento previsto en el artículo 250.1º.5º de la LECn , es un procedimiento sumario y especial que viene destinado a proteger la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real que se vea perturbado por una obra o construcción en sentido amplio.

Así, señala la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª) en sentencia de fecha 5 abril 2005 : "El mentado procedimiento se configura, bajo la nueva legalidad procesal, como un procedimiento ordinario con especialidades a tramitar por los cauces del juicio verbal, de naturaleza sumaria y, por consiguiente, sin producir excepción de cosa juzgada (artículo 447 de la LECn ) lo que, dado su dicción legal, dispensa una protección que no se limita exclusivamente al hecho posesorio, sino también a la propiedad y cualquier otro derecho real.

La prosperabilidad del procedimiento que nos ocupa requiere la concurrencia de una serie de requisitos de necesaria constancia:

1º.- Que se trate de una obra nueva: Por tal hay que entender no sólo la que se levanta enteramente, "ex novo", sino cualquiera que suponga dar una mayor extensión o elevación a otra ya existente, como puede ser la que se edifica sobre un muro o un cimiento antiguo. También se entiende por tal, no únicamente la que suponga una construcción, sino las consistentes en una excavación, perforación o instalación, que produzca una alteración en la precedente situación de las cosas e incluso las de demolición. No cabe, sin embargo, el ejercicio de esta acción, cuando la obra no se ha comenzado, o si la misma ya está concluida; en el primer caso porque en realidad no existe ninguna nueva obra, y, en el segundo, dado que no se puede suspender lo que ya está terminado. La obra tanto se puede levantar en suelo propio del demandado, como invadiendo la posesión del actor.

2º.- Que tal obra lesione o perjudique la propiedad, posesión o un derecho real ajeno. Es necesario, igualmente, que la obra cause un perjuicio o molestia tutelable a la posesión, propiedad o derecho real del accionante. Tal daño deberá ser real o efectivo, o al menos evidenciador de signos manifiestos que lo hagan inminente y probable de continuarse la ejecución de la obra. No bastan, por tanto, riesgos abstractos o remotos, fundados en meras sospechas o conjeturas. Tales perjuicios son la base y fundamento de la acción, por lo que su acreditamiento constituye carga de la prueba de quien los denuncie. Deben ser descartados los daños ya causados, pretéritos e irreversibles, ya que no son los nuevos a los que se refiere este procedimiento sumario.

3º.- Que la obra no se encuentre terminada, puesto que en tal caso la acción carecería de sentido, ya que su esencia precisamente consiste en evitar los perjuicios que aquélla origine, mediante su suspensión, por lo que si éstos ya se han consumado la acción entablada pierde su justificación".

Por nuestra parte, la Audiencia Provincial de Cuenca ha manifestado en sentencia de fecha 11 de diciembre de 2003 :

"Se está aquí ante un juicio verbal configurado como un procedimiento especial sumario destinado a proteger la propiedad, la posesión o cualquier derecho real, perturbados por efecto de una obra, pudiendo intentarse para impedir una obra nueva o para suspenderla en el estado en que se halle, cuando su construcción pueda perjudicar al titular de un derecho cuyo objeto no pueda sustraerse al daño actual o futuro de la obra, o, como tiene manifestado esta Sala en Sentencia de 14 de noviembre de 1985 , lo que caracteriza a este interdicto es el de constituir procedimiento destinado exclusivamente a preservar la propiedad, posesión u otro derecho real de los interdictantes, al producirse un cambio en el estado presente de las cosas del que se derive lesión o daño para aquellos por efecto de la obra en vía de finalización por los demandados.

En punto a los requisitos de ese interdicto, esta Audiencia Provincial vino exigiendo, en concordancia con la doctrina científica y con la generalidad de las demás Audiencias, que, de una parte, se realice una construcción material que suponga un cambio en el estado presente de las cosas con daños, inconvenientes o molestias, ya producidos o potenciales, para el interdictante y, de otro lado, que el actor ostente la propiedad, posesión o titularidad del derecho real afectado por la nueva construcción y sea demandado aquél o aquellos que, con responsabilidad propia, realicen o manden realizar la operación u obra que suponga aquel cambio u operación (Sentencia de 20 de julio de 1995 ), bien entendido que, como indica la Sentencia de esta misma Sala de 7 de octubre de 1992 , carecerá de legitimación activa quien pretende ejercitar el interdicto cuando la obra presuntamente perturbadora de su derecho se encuentre concluida, dado que, según también se dijo por esta Audiencia en Sentencia de 20 de diciembre de 1980 , ha de entenderse que la edificación está construida cuando se ha causado ya el daño que se pretendía evitar, puesto que en tal caso la razón de urgencia, por la que se acude a la vía interdictal, ya no tiene razón de ser."

TERCERO.- En el caso sometido a enjuiciamiento, la valoración conjunta y ponderada del acervo probatorio obrante en el procedimiento permite concluir, en consonancia con las conclusiones obtenidas por la Juzgadora "a quo", que la obra consistente en realización de arqueta, colocación de anclajes, ejecución de micropilotes y empaladizas y alteración morfológica de la parcela de su propiedad, está acabada y desde el punto de vista jurídico se trata de una obra "concluida".

Se ha traído a autos la documentación relativa a la obra pública de soterramiento de la línea de ferrocarril Bilbao-Donostia a su paso por Iurreta-Durango, que ha implicado la expropiación del terrenos, la constitución de servidumbres de paso y vuelo y de ocupaciones temporales del Departamento de Transportes y Obras Públicas del Gobierno Vasco en virtud del Decreto 41/2001 de 27 de febrero del Plan Territorial Sectorial de la Red Ferroviaria en la Comunidad Autónoma del País Vasco ; así como que a la propiedad de la actora se le expropió parte del terreno y también resultó afectada una parte por ocupación temporal para ejecutar las obras necesarias para dar servicio a la línea provisional (color amarillo del plano "E" aportado al folio 174 de autos), en funcionamiento mientras se ejecutaban las obras de la línea definitiva que discurren por los terrenos expropiados (color verde del plano aportado al folio 174).

Las obras referidas en la demanda estaban concluidas cuando se presentó la demanda resulta de las fotografías obrantes en el procedimiento, y del contenido de los informes periciales siendo que el aportado por la actora hace referencia a que "se ha realizado" . Se ha traído a autos una noticia publicada el 11 de noviembre de 2.006 del diario DEIA, en la que consta que las obras de la línea provisional comenzaron en marzo de 2.005 y que en el mes de noviembre de 2.006 se estaba construyendo ya la línea ferroviaria definitiva, por lo que obras accesorias al trazado provisional ya estaban construídas y en pleno funcionamiento, y por ende, sus arquetas, anclajes, conduciones etc., comenzando la demolicion de las obras del desvío provisional en el año 2.008.

Razones todas ellas por la que procede la íntegra confirmación de la sentencia dictada en la instancia y la correlativa desestimación del recurso de apelación objeto de la presente alzada, ya que las obras cuya suspensión se solicita (arquetas, conducciones, anclajes, muro de micropilotes y empaladizas y alteración de la morfologia del terreno de la zona de ocupación temporal) se encuentran terminadas, siendo que la suspensión de las obras de reposición tiene el efecto contrario al buscado porque la demandada tiene la obligación de reponer la finca a su estado incial, lo que es impedido por la suspension de la obra; es decir, estamos en presencia de una obra terminada desde el punto de vista arquitectónico y jurídico.

CUARTO.- A mayor abundamiento, es ya una línea jurisprudencial consolidada la que niega viabilidad a los interdictos de obra nueva dirigidos contra la ejecución de una obra pública. La anterior controversia existente en la jurisprudencia de los tribunales civiles sobre esta cuestión ha quedado zanjada con la última doctrina del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción que desde 1993, resolviendo los conflictos planteados entre los Tribunales y la Administración al respecto, ha mantenido reiteradamente el criterio de negar la viabilidad del interdicto de obra nueva contra un organismo de la Administración cuando ejecuta una obra pública, superando así anteriores resoluciones contradictorias sobre la viabilidad de estos interdictos.

El Tribunal de Conflictos de Jurisdicción resuelve a favor de la Administración Pública la facultad de conocer y decidir sobre la protección que se reclama frente a la ejecución de una obra pública, negando la posibilidad de interponer el proceso judicial de interdicto de obra nueva. Declara la competencia de la Administración Pública en estas cuestiones. En este sentido se puede citar las últimas sentencias del referido Tribunal que, de modo concluyente, abordan esta materia la de 9 abril 1999 declara "procede insistir en los razonados pronunciamientos de este Tribunal de conflictos sobre la imposibilidad de dirigir contra la Administración el interdicto de obra nueva".

La Sentencia de 20 diciembre 1993, así como otra de igual fecha, una tercera de 21 diciembre del indicado año y una última de 30 marzo 1998 hacen hincapié en que la exclusión del interdicto de obra nueva en tales supuestos no deriva, o no deriva sólo, del silencio que sobre el mismo guarda el art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, o del texto de la regla 6ª inciso final, de su art. 52 . La razón fundamental para alcanzar dicha conclusión radicaría en el interés general que la "obra pública" tiene ya en la propia significación de la Administración como gestora de intereses generales, porque no cabe consentir que la realización de una obra de dicha naturaleza quede diferida a un ulterior proceso declarativo, y así la señalada sentencia de 30.3.98 señala que así "La finalidad a que se enderezan las acciones interdictales es la de hacer cesar a la Administración en las perturbaciones o amenazas de desposesión o reintegrar al interdictante su posesión perdida, pero no la de preservar a un propietario de los daños que la ejecución de una obra pública pueda ocasionarle, de manera tal que si la obra pública se encuentra ya iniciada y en trance de ejecución, no se trataría con la acción interdictal tanto de paralizar una obra pública dañosa cuanto de restituir al propietario o poseedor del fundo del que venía en quieta y pacifica posesión y sobre el que la Administración levanta o realiza aquélla, finalidad ésta que se consigue con el interdicto de recobrar la posesión".

Por consiguiente, con relación a los interdictos de obra nueva opera con toda rigidez la prohibición de tramitar interdictos contra la Administración contenida en el art. 101 de la Ley 30/1992 de 26 noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que dispone "No se admitirá a trámite interdictos contra las actuaciones de los órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido".

Esta tesis encuentra apoyo también en la nueva normativa de los arts. 25.2 y 30 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa que admite el recurso contencioso contra las actuaciones materiales de la Administración que constituyan vía de hecho, estableciendo un régimen de reclamación previo ante la Administración (art. 30 ) que es el procedente frente a una obra pública para requerir la cesación inmediata de la obra, en vez de la vía interdictal judicial destinada a paralizarla.

En consecuencia, tratándose este caso de un interdicto que pretende paralizar una obra pública no cabe ni siquiera plantearse la competencia del orden jurisdiccional civil o del contencioso-administrativo para conocer de este procedimiento judicial (art. 9.4 LOPJ en su redacción modificada por LO 6/1998 ) porque no es admisible frente a una obra pública la protección interdictal de la vía judicial, tanto más cuanto, según resulta de lo actuado y tal como declara la sentencia recurrida no puede en modo alguno imputarse a la demandada una actuación por la vía de hecho.

QUINTO.- También se confirma la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandante, de conformidad con el art. 394.1º de la LECn , sin que sea de apreciar ninguna duda sobre la prosperidad o no de la ación ejercitada, siendo de aplicación el principio general del vencimiento objetivo, porque nos hallamos ante una demanda que se ejercita en un procedimiento declarativo tramitado por el juicio verbal en el que resulta de total aplicación el art. 394 de la LECn .

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, en virtud del art. 398.2º de la LECn .

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M..El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por GARAUNZA SL, representada por el Procurador D. Alfonso Bartau Rojas, contra la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2.008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Durango , en los autos de Juicio Verbal de Suspensión de Obra Nueva nº 413/08, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.