Sentencia Civil Nº 38/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 531/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Doña Rosa María Fernández Núñez y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 2 de Sanlucar de Barrameda

Asunto núm 203/2009

Rollo de apelación núm 531/2011

S E N T E N C I A Nº 38/2012

En Cádiz a veintiseis de enero de dos mil doce.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Rosario , defendida por la Letrado Sra. Monge Galvez y representada por la Procuradora Sra. García Fernández, y por Rosendo , defendido por la Letrado Sra. Silva Pérez y representado por la Procuradora Sra. Álvarez Ruiz de Velasco. Siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 2 de Sanlucar de Barrameda con fecha 16 de noviembre de 2010 dictó Sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:"Que estimando la demanda de Divorcio interpuesta por el procurador D. Luis López Ibáñez, en nombre y representación de D. Rosendo, contra Dña. Rosario debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por ambas partes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se confirman las Medidas contenidas en la Sentencia de Separación nº 657/2004, de fecha 21-6-05, seguido en el juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sanlucar de Barrameda con las siguientes modificaciones:

º.- Queda al mutuo entendimiento entre ambos progenitores el régimen de visitas y comunicación con el progenitor no custodio. En defecto de acuerdo será el siguiente:

Comunicaciones: el padre podrá comunicarse libremente con su hijo, respetando siempre el horario de descanso y estudio de éste.

Visitas: el padre disfrutará con el menor dos días a la semana , martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en época escolar y desde las 14:00 hasta las 22:00 durante las vacaciones escolares. Cuando no le sea posible al padre recoger al menor lo hará su madre, es decir, la abuela paterna del menor siendo ella la que recoja y devuelva al menor al domicilio materno.

Estancias:

Fines de Semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas en invierno y desde las 14:00 del viernes hasta las 21:30 del domingo durante las vacaciones escolares, acordándose que será el padre quien recogerá y acompañará al menor al domicilio donde reside la madre: Cuando no le sea posible al padre recoger al menor lo hará su madre , es decir, la abuela paterna del menor siendo ella la que recoja y devuelva al menor al domicilio materno

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente, reconocido por la institución donde curse sus estudios el menor, se considerará agregado al fin de semana, y en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el repetido fin de semana.

La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, comprometiéndose los cónyuges a ponerse de acuerdo en lo relativo a qué mitad del período vacacional corresponderá a cada uno. En caso de no llegar a un acuerdo.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos desde que le den las vacaciones en el colegio hasta el día 30 de diciembre, y desde dicho día hasta la reanudación de la actividad escolar. Ismael estará con uno y otro de sus progenitores durantes dichos periodos que se alternarán cada año. La madre elegirá el periodo en los años y el padre en los impares.

Las vacaciones de Semana Santa también se dividirán en dos periodos: uno que va desde el Viernes de Dolores hasta el Martes Santos , y otro que va desde el Miércoles Santo hasta el Domingo de Resurrección. Estos períodos serán alternativos igualmente. La madre elegirá el periodo en los años pares y el padre en los impares.

Durante las vacaciones de verano el menor estará alternativamente con cada progenitor quince días de julio y quince días de agosto. La madre elegirá los periodos en los años pares y el padre en los impares.

No ha lugar a imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la Resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la Sentencia , se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los Letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar Resolución en el término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la Sentencia de primera instancia y

PRIMERO.- Nada hay en las actuaciones que asevere que un cambio en la tónica propugnada por la parte actora y admitida por la resolución de instancia genere u ocasione un perjuicio al menor.La relación fluida con ambos progenitores es la meta de cualquier medida y todo aquello que fomente la relación filial ha de ser tomado siempre, al menos a priori, como beneficioso para el menor, cuando no existe, como sucede en el caso , prueba que aconseje lo contrario o permita dudar de la bondad de la medida, por lo que la modificación, ampliándolo , del régimen de visitas no puede sino refrendarse en esta alzada.

SEGUNDO.- El motivo del recurso formulado por Rosendo, viene constituido por el quantum de la pensión de alimentos. A tenor de la declaración prestada en el acto del juicio, ya al tiempo de formularse la demanda estaba en situación de paro , desconociéndose la cuantía de dicha prestación. Y en dicha situación preconizaba el mantenimiento de la cantidad señalada en su día en la Sentencia de separación en la que se fijó la suma de doscientos euros. Por ello, y aunque aporte certificación por la que percibe el subsidio de desempleo, en una cuantía de 426 euros, no consta la realidad de su verdadera situación económica por lo que esta supuesta precariedad que con ese certificado se intenta hacer ver, no puede llevarnos a desechar la cuantía fijada en la Sentencia que no es otra que la establecida en su día en la sentencia de separación y además , solicitada por el propio apelante al tiempo de la demanda en la que ya estaba en paro( al menos declaró al tiempo de la vista que llevaba dos años cobrando el paro).Por lo tanto, si al momento de la misma ya no trabajaba es porque realmente puede satisfacer dicha cantidad con las prestaciones recibidas o por otros medios. Es más, aún cuando sostuvieramos la hipótesis que se dice, no es descabellado que abone la mitad de los que percibe de cara a satisfacer el interés en el mantenimiento y sostenimiento de su hijo menor, interés más necesitado y prevalente por la desprotección que la reducción supondría de cara a proporcionarle lo preciso para su subsistencia. En consecuencia, procede mantener lo acordado en la Sentencia de instancia.

TERCERO.- En materia de costas ha de señalarse que los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras , por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el Derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.Por tanto, esta Sala comparte la corriente jurisprudencial que entiende que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho pese a la literalidad de los artículos 394 y 398 se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de Derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Rosario y el formulado por Rosendo contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 2 de Sanlucar de Barrameda en el juicio de divorcio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.-

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia con certificación de esta Resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./