Sentencia Civil Nº 38/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 540/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00038/2013

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G.28000 1 4008752 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 540 /2012

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1799 /2010

Órgano Procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 82 de MADRID

De: Jacinta

Procurador:BLANCA RUEDA QUINTERO

Contra:C.P. C/ DIRECCION000 NUM000

Procurador:ANTONIO ANGEL SANCHEZ-JAUREGUI ALCAIDE

Ponente: ILMA. SRA. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID, a veintitrés de enero de dos mil trece.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1799/10 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 82/12 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante Dª. Jacinta , representado por el Procurador Dª. Blanca Rueda Quintero y defendido por Letrado, y de otra como apelado, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , MADRID, representado por el Procurador D. Antonio Ángel Sánchez Jáuregui y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid, en fecha 22 de febrero de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la procuradora Sra. Rueda Quintero en nombre y representación de DOÑA Jacinta , frente a la COMUNIDAD DE PROIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 de Madrid representada por el procurador Sr. Sánchez- Júauregui Alcaide, y en consecuencia debo absolverla y la absuelvo de los perdimientos instados en su contra, con imposición a la parte actora de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de octubre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de enero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 82 de Madrid en fecha 22 febrero 2012 , en la cual se desestimó la demanda interpuesta por la parte actora frente a la parte demandada absolviendo a esta de las peticiones contra ella deducidas y con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.-Por la representación de la parte recurrente se interpuso recurso de apelación alegando una incorrecta aplicación de la jurisprudencia en torno al objeto del procedimiento en cuanto la flexibilización del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , en relación a los acuerdos que exige unanimidad y se discute una impugnación de autorización de instalar en el local una chimenea de ventilación forzada que discurre por la fachada del patio interior hasta rebosar la cubierta y obvia la flexibilización de esta unanimidad conforme establece el Tribunal Supremo y permite prescindir de la regla general de la unanimidad para las obras en cuanto la actividad económica que pueda desarrollarse en los locales comerciales, que pueden beneficiarse de una excepción a las normas de la unanimidad, como cuando el caso de autos es para ejercer una actividad comercial cuyo destino fue desde siempre y se encuentra vacío por la crisis y la referida chimenea ni altera la seguridad, ni la estructura, ni perjudica los demás copropietarios que se hará con todos los permisos autorizaciones, y licencias y dando cumplimiento a la normativa alegando resoluciones igualmente del Tribunal Supremo y de la jurisprudencia al efecto.

En segundo lugar se alega por el recurrente una errónea e incorrecta aplicación en relación a la doctrina de los actos propios de valoración de prueba y se ha autorizado a otro local en la misma comunidad propietario con una instalación de chimenea prácticamente idéntica denominado Mesón Cubano, y que cuenta con una salida de humos características casi idéntica y que fue autorizado y nada fue discutido ello y se le autorizo, y si existe identidad entre una y otra, y la sentencia manifiesta que no porque se trataba como tal a la fecha de la autorización de un bar de toda la vida, y se dijo que no era lo mismo respecto de este local que nunca tenía esta característica, y el acuerdo que autorizó al mesón para la instalación de la chimenea la salida del humo y se dijo que era exclusividad para el inquilino del local y se desmontaría en el caso de rescindir el contrato, y se ha arrendado el local y su actual arrendatario disfruta de la chimenea como lo reconoce el presidente, y se insiste por tanto, siendo el mismo caso, y sino se ha realizado la actividad debería carecer de relevancia , y se le dio a un local que la realizó sin consentimiento y se le niega a quien pide autorización y no ha empezado ejecutar las obras y siendo ambos hechos idénticos y es contrario a los actos propios de negar la autorización.

TERCERO.-Centrado en los anteriores términos el recurso de apelación, la resolución recurrida expresamente y en primer lugar en el párrafo tercero se examinó si existía o no un abuso del derecho que obviamente no constituye la citada no autorización, y se manifiesta en cuanto es un derecho y decisión libre y por tanto no implica ni se ha acreditado, y tal cuestión en cuanto a los actos propios igualmente examinada en el párrafo siguiente la resolución manifiesta que en el mismo inmueble respecto del local comercial destinado a hostelería parte la resolución de que la autorización concedida fue otorgada por la junta el día 22 mayo de 1990 y por tanto se deduce que local ya estaba siendo explotado como negocio a la fecha de tal autorización que fue de forma más restrictiva para un bar de toda la vida , que no podía predicarse del local propiedad de la actora en que nunca se instaló un negocio de esta característica y que puede ser su uso para cualquier otro no existiendo idéntica razón.

Examinado las actuaciones en las pruebas practicadas en estas es de interés y la parte actora la acción que ejercita lo es en interés propio para ampliar las posibilidades del local en relación a su explotación y favorecer la actividad del arrendamiento, autorización esta solicitada fue denegada y no se autorizó en la citada junta de la citada comunidad y que fue examinada la motivación y discutida en( el documento número uno), y en la junta general ordinaria que se celebró el día 29 abril 2010 y que al no tenerse la unanimidad exigida en la ley de propiedad horizontal se acordó no autoriza la instalación y solicitándose en el presente la nulidad del acuerdo adoptado por la comunidad en la junta de fecha 29 abril 2010 por haberse adoptado en un abuso de derecho y en perjuicio de esta, no autorizando la instalación de la chimenea y con condena en concepto de indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de la pérdida de la renta a no haberse autorizado la instalación de la chimenea.

Partimos para la resolución del presente recurso por esta sala de que para la adopción del acuerdo consistente en autorizar la colocación de una chimenea en una de las fachadas del edificio en beneficio de uno de los propietarios se requiere la unanimidad de éstos manifestada en Junta conforme establecen los artículos 5 , 7.1 , 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , no habiéndose conseguido dicha unanimidad en la Junta de Propietarios celebrada y antes expuesta A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso se somete a la consideración de la Sala si dicho acuerdo fue tomado con manifiesto abuso de derecho , ya que con la instalación de la chimenea la actora se presupone no un favor lógicamente a la actora a la comunidad, sino el cumplimiento de las normativa necesaria obligatoria y ineludible de instalación de una chimenea que cumpla con las Ordenanzas de la edificación vigentes.

Verificado por esta Sala el examen de las actuaciones se concluye que ha quedado acreditado en los autos que la entidad actora pretende la ejecución de una obra que afecta a elementos comunes del edificio donde se encuentra el local de su propiedad modificando su estado, y ha quedado igualmente probado que dicha alteración la pretende en contra de la voluntad del resto de los copropietarios, pues éstos mostraron su expresa oposición a su ejecución en la Junta General y que contenía como orden del día el acuerdo a adoptar con respecto a la solicitud de instalar una chimenea de ventilación salida de humos por parte del local . en fachada comunitaria. Pues bien, dado que la Comunidad de Propietarios se limitó a ejercer un derecho que le ampara, ya que el rechazo se ha producido haciendo uso dichos copropietarios del derecho que les otorga la Ley de Propiedad Horizontal en sus artículos 7 siguientes, correspondía a la parte actora evidenciar que con esa decisión la Comunidad de Propietarios actuó con abuso de derecho y que concurren en este caso los requisitos que la doctrina Jurisprudencial ha señalado como precisos para la apreciación de dicha institución, lo cual, como expone acertadamente la sentencia apelada, no ha hecho. El abuso de derecho presupone la utilización de un derecho para satisfacer un interés injusto, no protegido, que implique un uso anormal del derecho, circunstancias no concurrentes en el caso ahora contemplado en el que el ahora recurrente pretende imponer su criterio para ser seguido por los demás copropietarios sin justificación. Y ello por las siguientes consideraciones: La actividad para la que la actora ha ejercido hasta ahora en el local es una actividad en la que no fue necesario tal instalación si bien por la razón de una simple ampliación, o posible y real ampliación de las posibilidades del arrendamiento para otros cometidos se solicita la citada obra y así cabe la posibilidad de ampliar el ámbito del la utilización del local a otras actividades

Sin perjuicio esta sala entenderé lógico interés de la parte en lo anterior también es es razonable concluir que el acuerdo impugnado no fue adoptado por la Comunidad de Propietarios en Junta Extraordinaria con abuso de derecho; no pudiendo tomarse en consideración la petición formulada por la actora-apelante de que se declare por el tribunal como ajustada a derecho la obra que pretende y a la que, en uso de su legal derecho, se negó la Comunidad de Propietarios, ya que tal pretensión, conforme a lo argumentado, resulta insostenible. Debe partirse de la consideración de que todo propietario en régimen de propiedad horizontal debe someterse a la normativa especial reguladora de tal forma de comunidad y, en concreto, a las normas que prohíben al propietario realizar obras que alteren la estructura del inmueble o de alguno de sus elementos comunes o afecten a su configuración, sin haber obtenido para ello la autorización de la junta de propietarios, otorgada por unanimidad de sus miembros ( artículos 7 , 12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , En este caso la Comunidad y como principio ejercita un derecho legalmente reconocido, como es denegar a un propietario la autorización para afectar elementos comunes, y debe examinarse si concurre esa ausencia de finalidad seria y legítima y el exceso en el ejercicio de su derecho.

la instalación del tubo de la chimenea exterior, cuya autorización se pretendía para adosar a la fachada supone alteración de un elemento común, y precisa la autorización de la Comunidad, otorgada por acuerdo unánime de los copropietarios, que como quedó bien patente no se consiguió por el propietario del local de negocio en las juntas de la comunidad , y realmente desde su adquisición ha estado en el mercado de alquiler así se ha alquilado para actividades que no fueron necesarias esta instalación como así se ha producido.

Es cierto que el Tribunal Supremo afirma en sentencias de 14 de febrero de 2011 y, 17 de enero de 2012 , que la interpretación de las reglas del artículo 17 LPJH, unanimidad, ha de hacerse de forma flexible cuando de locales se trata, de ello no se infiere ni mucho menos que por ser un local tenga una excepción a lo dispuesto en dicha norma para todo tipo de obras; y sin que se pueda argumentar que deba en el título constitutivo y/o estatutos indicarse de forma pormenorizada qué puede o no ser ejecutado por los locales, no debiéndose confundir lo que son obras con actividades, si bien siendo lícita la explotación a la que se vaya a dedicar el local, no por ello se puede afirmar que está autorizado a ejecutar las obras que considere convenientes sin consentimiento siquiera de la Comunidad porque como se razona en la reciente sentencia de 17 de enero de 2012 el propietario de un local podrá destinarlo a la actividad que considere adecuada pero 'eso siempre que no esté prohibida y siempre que cumpla con las normas que rigen la Comunidad porque todo los propietarios han de respetar los elementos comunes - artículo 9LPH - y deben obtener la autorización unánime de la Junta de Propietarios cuando así lo exija la Ley de Propiedad Horizontal - artículos 11 , 16 y 17LPH -; es cierto que el Tribunal Supremo viene entendiendo, así se recoge en la referida sentencia, que han de flexibilizarse las normas indicadas cuando de un local se trata no significa que el dueño tenga total disponibilidad sobre su propiedad y sobre los elementos comunes; a esta conclusión no se puede llegar ni en base a las sentencia que refiere la parte en su recurso ni de la reciente indica de 17 de enero de 2012 , en la que dice que '... con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 , de 15 de diciembre de 2008 y de 17 de febrero de 2010 ).' Y que ' Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ((RC núm. 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010 ).'. El propietario de un local no por ser la actividad que desarrolle en él mismo lícita puede pretender eximirse de las normas que afectan al resto de comuneros, menos aún cuando esa actuación sí les afecta. Pero es más porque una chimenea no es colocar un rótulo, o carteles, etc. supone una alteración de la fachada, constitución de servidumbres posibles molestias etc. que suponen lo solicitado, por lo que en base a ello procede desestimar el anterior motivo del recurso de apelación.

En relación al segundo motivo del citado recurso de apelación en relación a los actos propios en cuanto a la existencia de otro local donde se halla y se autoriza la instalación de chimenea de características prácticamente idénticas, y se alega por el recurrente en cuanto a la errónea valoración de la prueba no puede pretenderse que se trate de cuestiones absolutamente idénticas y análogas, en primer lugar por su propia lejanía en el tiempo, el citado acuerdo fue adoptado muchísimo tiempo atrás, y lógicamente en una situación y destino inicial totalmente diferente al de autos donde no se ha desarrollado ninguna actividad necesaria para esta instalación y cada caso debe apreciarse de forma única, como la propia resolución no constituye una actividad mi actuación contra los actos propios, el haber adoptado y adoptar una decisión distinta hace casi 20 años, y que lo fue en el año 1990 con unas circunstancias y caracteres diferentes y con un inicial objeto se reitera de negocio hostelería que no es la situación del presente que nunca había arrendado el citado local para un ningún negocio de estas características que exijan una salida de humos y por tanto la situación personal, sea por las personas que lo adoptaron, la situación inicial, y las circunstancias son absolutamente diferente y no se trata por tanto, ni le aplicable la doctrina de los actos propios cuando no presenta una idéntica situación ni razón ni circunstancias, desestimando de igual modo el anterior motivo del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Blanca Rueda Quintero, en nombre y representación de Dª. Jacinta contra la sentencia dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid, con fecha 22 de febrero de 2012 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución, todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida por la parte recurrente vencida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 540/12,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.