Sentencia Civil Nº 38/2014, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 158/2013 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00038/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000158 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.5 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000447 /2011

Apelante: Lorenzo

Procurador: LIDIA PEÑA DIAZ

Abogado: JAVIER MARTINEZ ATIENZA

Apelado: Caridad

Procurador: SANTOS PASCUA DIAZ

Abogado: FRANCISCO JAVIER LOZOYA ALGORA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 38/14

En Guadalajara, a cinco de febrero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Modificación de Medidas 447/11, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nª 5 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 158/13, en los que aparece como parte apelante Lorenzo , representado por la Procuradora de los tribunales Dª LIDIA PEÑA DIEZ, y asistido por el Letrado D. JAVIER MARTINEZ ATIENZA, y como parte apelada Caridad , representada por el Procurador de los tribunales D. SANTO PASCUA DIAZ, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER LOZOYA ALGORA, sobre Modificación de Medidas definitivas, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ISABEL SERRA NOFRÍAS

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 23 de febrero de 202 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Peña Díaz, en nombre y representación de D. Lorenzo , frente a DÑA. Caridad , de modificación de las medidas aprobadas en sentencia de 15 de septiembre de 2008, y en consecuencia, se acuerda dejar sin efecto la pensión de alimentos concedida en su día a favor de los hijos del matrimonio mayores de edad, Luis Miguel y Miguel Ángel , así como dejar sin efecto la prohibición recogida en el convenio regulador ratificado por la mencionada Sentencia, de poder poner a la venta la que fuera vivienda conyugal, sita en Azuqueca de Henares, C/ DIRECCION000 , NUM000 , por importe inferior a 450.759,076 € antes del 2016, pudiendo la misma ser puesta de manera inmediata a la venta. Todo ello, sin que proceda expresa condena en costas'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Lorenzo , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 4 de febrero del año en curso.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son las cuestiones que se plantean en el presente recurso de apelación, la primera relativa a la petición de supresión o subsidiariamente reducción de la pensión compensatoria y en segundo lugar el tema referente al pago del préstamo hipotecario.

Comenzando por el tema de la pensión compensatoria hay que partir de una idea básica que es el hecho de haberse pactado entre los litigantes en su momento una determinada pensión compensatoria y con una duración en este caso ilimitada y que cualquier alteración exigirá una alteración de las circunstancias consideradas en el momento de su establecimiento.

Como señala la sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, S de 20 Dic. 2012 pueden variar las circunstancias que dieron lugar al establecimiento de la pensión compensatoria: - Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pensión compensatoria pueden variar cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un limite temporal límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 (LA LEY 1/1889 ) y 101 CC (LA LEY 1/1889) 'si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC (LA LEY 1/1889) ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC (LA LEY 1/1889)). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se limite modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( STS 27 de octubre 2011 ). Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del CC (LA LEY 1/1889), como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-, como señalan las sentencias que se citan en el motivo para justificar el interés casacional.

Es cierto que esta transformación de la pensión vitalicia en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 27 de junio 2011 , 23 de octubre de 2012 , entre otras).

En la misma línea, las SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 ( RC núm. 516/2005 y RC núm. 531/2005 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ) y 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), afirman que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un limite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC (LA LEY 1/1889) y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia'.

Subyace pues el presupuesto común a las pensiones previstas en el ámbito del derecho de familia, no son inmodificables ni inamovibles, pudiendo alterarse por un cambio de circunstancias que habrá de ser de cierta entidad, esto es sustancial, y ello es aplicable a la pensión compensatoria tanto en lo que se refiere a la cuantía como a la duración.

Es obvio que con el paso del tiempo varían determinadas circunstancias y que alguno de estos factores son distintos como es el que resulta del cuidado de los hijos, y otros se agravan con el paso del tiempo, como es la edad de quien percibe la pensión y las consiguientes dificultades para acceder a un empleo suficientemente retribuido y con plenas garantías de mantenerse en el mismo.

La modificación que plantea la parte recurrente es mínima teniendo en cuenta que la perceptora sigue sin trabajar y que las posibilidades de encontrar un empleo son obviamente menos por la mayor edad y el deterioro físico que es progresivo. Por otro lado tampoco se acredita una disminución de ingresos de la parte recurrente descartándose así la alteración de las circunstancias concurrentes y valoradas al tiempo del establecimiento, en este caso de común acuerdo, de la pensión compensatoria.

Es por todo lo indicado que no solo no puede considerarse superada la situación de desequilibrio económico en la apelada en relación con la posición del otro atendiendo a su situación anterior en el matrimonio, sino que ni tan siquiera aparecen en los autos datos bastantes, a juicio de esta Sala, para entender que se ha producido una modificación o cambio substancial en la circunstancias preexistentes.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la obligación de pago de la hipoteca es una materia controvertida, se refiere a ella recopilando pronunciamientos anteriores la STS Sala Primera, de lo Civil, S de 20 Mar. 2013 según la cual resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC (LA LEY 1/1889), porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes.

Según la STS de 31 de mayo de 2006 , la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103.3.ª CC (LA LEY 1/1889)). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues en el año 2004 otorgaron los esposos la correspondiente escritura de capitulaciones matrimoniales y se acogieron al régimen de separación de bienes y la vivienda familiar que está gravada con la hipoteca la adquirieron por compra en el año 2006. En consecuencia, la normativa aplicable a tal bien era la propia del régimen general de la copropiedad y, en concreto, el artículo 393 CC (LA LEY 1/1889), que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales'.

Con gran claridad se refería a este tema la ST, Sala Primera, de lo Civil, S de 28 Mar. 2011. 'La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , (LA LEY 169518/2008) donde se dice que: 'a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90D CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'.

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC (LA LEY 1/1889) , que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC , 'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

Consecuencia de lo expuesto es que ha de quedar al margen de los procedimientos matrimoniales el tema del préstamo hipotecario por lo que no ha lugar a adoptar en el presente procedimiento medida alguna con relación al pago de la hipoteca que grava la que fuera vivienda familiar, debiendo estar informada, tal obligación de pago del préstamo hipotecario, por los términos del propio contrato de constitución de hipoteca concertado con la entidad prestamista, siendo, por lo tanto, la interpretación del alcance del documento por el que se llego a un acuerdo al respecto una cuestión civil ordinaria, ajena al Derecho de familia, del que se conoce en el presente procedimiento, sin que proceda por ello hacer modificación alguna al respecto.

TERCERO.- Rechazado el recurso se confirma la resolución de instancia sin hacer no obstante pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto debemos confirmar la resolución impugnada sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada, y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.