Sentencia Civil Nº 38/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 664/2014 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00038/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 664/14

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 304/13

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.38

En Pontevedra a cinco de febrero de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación medidas 304/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 664/14, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Juan Antonio , representado por el Procurador D. MARIA ANGELES GERPE ÁLVAREZ, y asistido por el Letrado D. MARIA BELEN GOMEZ CHANTADA, y como parte apelado-demandado: D. Angelica , representado por el Procurador D. TERESA REDONDO SANDOVAL, y asistido por el Letrado D. SALOME PEREIRA PEREIRA; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño, con fecha 7 julio 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que desestimando íntegramente las pretensiones de la parte actora debo absolver y absuelvo a Dña. Angelica , quedando inalterada la medida concerniente a la pensión de alimentos establecida en la sentencia dictada con fecha 27/6/2007 en el procedimiento de Separación Contenciosa nº 103/2005 seguido ante este Juzgado, en la cuantía que resulte de la actualización, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Juan Antonio , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de modificación de medidas adoptadas en el pleito de separación matrimonial de los cónyuges contendientes, promovido por el esposo en pretensión de que se declare extinguida la pensión alimenticia fijada en la sentencia de separación matrimonial de fecha 27/6/2007 a favor del hijo Eusebio , actualmente mayor de edad, y de que se acuerde reducir la pensión de alimentos establecida a favor de los otros dos hijos del matrimonio, Marta y Lucio , menores de edad, fijándola en la cuantía de 140 euros mensuales para los dos, sin perjuicio de las correspondientes actualizaciones, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación el esposo demandante.

SEGUNDO.-En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta esencialmente su decisión en la consideración de la inexistencia de una situación de variación sustancial de las circunstancias que venga a posibilitar la modificación de la medida de pensión de alimentos.

En relación al hijo Eusebio , por cuanto, pese a haber alcanzado la mayoría de edad, se encuentra en el supuesto contemplado en el párrafo 2º del art. 93 del Código Civil .

Y, por lo que se refiere a la cuantía de la prestación alimenticia, partiendo de la situación económica valorada en la sentencia de separación matrimonial (ingresos laborales del esposo del orden de unos 800 euros mensuales), en razón a no advertirse un empeoramiento en la situación económica del esposo obligado al pago de dicha prestación, dada la actual percepción por el mismo de una pensión de incapacidad de un importe líquido mensual para el año 2013 de 782,82 euros, similar a la determinada en el momento de la separación.

TERCERO.-En su escrito de interposición de recurso de apelación, el actor recurrente interesa la estimación de los pedimentos de su demanda y, subsidiariamente, se acuerde limitar temporalmente la pensión de alimentos a favor del hijo Eusebio a un período no superior a los seis meses desde la resolución de instancia con subsiguiente extinción de la obligación. Y ello con base en las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer.

Así, se indica que se ha producido una sustancial minoración de la capacidad económica del esposo desde el dictado de la sentencia de separación matrimonial de fecha 27/6/2007 .

Por cuanto los ingresos del esposo se han visto reducidos a la suma de 784,50 euros mensuales, procedentes de una prestación por incapacidad permanente.

Asimismo el esposo, hasta el mes de diciembre de 2015, debe hacer frente al abono de una cuota mensual de 140 euros como responsabilidad civil derivada de una sentencia penal condenatoria en concepto de atrasos de la pensión de alimentos.

Que también, a tenor del informe médico aportado a los autos, el esposo se encuentra ostensiblemente limitado para el desempeño de un puesto de trabajo que le permita completar sus reducidos ingresos.

Respecto al hijo mayor Eusebio se señala que, a los quince años, ha dado por concluida su formación académica sin haber finalizado los estudios de la ESO, habiendo trabajado algo menos de tres meses en labores de vendimia y trabajos de fin de semana en una discoteca, y, más allá de la mera inscripción como demandante de empleo en el Servicio Público de Empleo, no ha podido acreditarse que esté inmerso en un proceso de búsqueda de empleo activo.

Asimismo en relación al hijo Eusebio , con amparo en el art. 152-4º CC , se argumenta también el reiterado incumplimiento de las obligaciones afectivas y del deber de respeto a la figura paterna.

CUARTO.-En relación a la materia que es objeto de recurso (pensión de alimentos de los hijos de un matrimonio separado o disuelto por divorcio), por esta Sección se ha venido a señalar:

1.-Por lo que hace a los hijos mayores de edad, que la obligación alimenticia de los padres en relación a los hijos no cesa ni se extingue por el simple hecho de haber llegado éstos a la mayoría de edad y tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de la remisión al art. 142 del Código Civil que, con carácter general, se hace en el art. 93 párrafo 2º del mismo texto legal , si bien, de acuerdo con la limitación prevista en el art. 142 párrafo 2º CC , el derecho de alimentos solamente durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable.

Ciertamente esa obligación de subvenir a las necesidades de alimentación de los hijos por parte de sus progenitores tiene como presupuesto la existencia no solo de una real y demostrada necesidad en los mismos, sino que la misma no le sea imputable, bien por haber sido buscada de propósito, bien por pasividad o desidia de los hijos en su superación, y por ello el art. 152 CC vincula la procedencia de su extinción, en su apartado o causa tercera, no solo al ejercicio de un oficio o empleo sino también a la posibilidad de ejercerlo, pero esa posibilidad ha sido interpretada por el TS, en reiterada doctrina, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio sino como una posibilidad real y concreta que ha de ser valorada teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, así como el hecho de que el alimentista siempre debe emplear la debida diligencia en la búsqueda de trabajo, habiendo ya prevenido la misma jurisprudencia contra el favorecimiento de la pasividad en la lucha por la vida y propia independencia, llegando a afirmar en su sentencia de 1 de marzo de 2001 que en otro caso lo que se favorecería es una suerte de 'parasitismo social' de los hijos.

2.-Por lo que respecta a los hijos menores de edad, que la obligación de los padres de velar por la atención de la asistencia material de sus hijos menores tiene la consideración de esencial e indeclinable.

En tal sentido, la STS de fecha 1-3-2001 expresa que la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 de la Constitución Española , que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, señalando las SSTS de fechas 5-10-1993 y 16-7-2002 que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de las de aquéllos, de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, constituyendo, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad.

Así, al responder la prestación alimenticia en favor del hijo menor a una necesidad imperativa por el carácter legal e ineludible que alcanza a tener dicha obligación, tal deber ha de asumirse incluso en los supuestos de dificultades económicas del progenitor alimentante, pues se han de atender las necesidades vitales mínimas y permanentes del hijo menor.

Así pues, tales consideraciones han de tenerse en cuenta en el análisis del presente procedimiento de modificación de medidas.

Por lo que concierne a la constatación de una situación de alteración de las circunstancias que dé pie al acogimiento, siquiera parcial, de las pretensiones del esposo demandante, de partida cabe desechar el argumento de la disminución de ingresos del esposo como consecuencia de ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 21/8/2012, con derecho al cobro de una pensión cuyo importe para el año 2013 ascendía a 782,82 euros. En cuanto prácticamente equivalente al importe del salario que se tuvo en cuenta como percibido por el hoy actor en el pleito de separación matrimonial por su entonces ocupación laboral de cantero (del orden de unos 800 euros mensuales). Lo que comporta la inexistencia de una variación sustancial en el nivel de ingresos. Sin que, obviamente, a la hora de la determinación efectiva de ingresos, quepa tomar en consideración la obligación del esposo de abono, hasta el mes de diciembre de 2015, de una cuota mensual de 140 euros en concepto de responsabilidad civil que le fue impuesta en una sentencia penal condenatoria precisamente por un delito de impago de la pensión de alimentos, por tratarse de una circunstancia imputable al esposo recurrente y dependiente de su mera voluntad.

Y, por lo que se refiere al cambio operado en el estado de salud del recurrente, por el diagnóstico de las enfermedades que han determinado su declaración en situación de incapacidad permanente total, fuera de venir a suponer un impedimento para el desempeño de actividades laborales, no se ha justificado el ocasionamiento de especiales gastos asistenciales que vengan a mermar su economía familiar.

Así las cosas, en relación a los hijos menores, no procede la reducción de la pensión alimenticia, en cuanto, por lo demás, mínimo vital no susceptible de mayor minoración.

Y, en relación al hijo mayor Eusebio , todavía muy joven (al haber cumplido recientemente los veintiún años de edad) y que ha acreditado ser demandante de empleo, con trabajos esporádicos de muy corta duración (al punto de computar tan solo veinticinco días de ocupación en la consulta al sistema de información laboral del folio 163 de las actuaciones), se estima procedente y adecuado el mantener la pensión alimenticia establecida a su favor en la sentencia de separación matrimonial; sin de momento limitación temporal, a la vista también de las enormes dificultades que, por mor de la actual crisis económica, comporta el acceso a un trabajo estable y suficientemente retribuido.

Sin que, por otro lado, se haya venido a justificar por el recurrente la comisión por el citado hijo de una falta de consideración hacia su persona equivalente a las que constituyen causas de desheredación que venga a determinar la cesación de la obligación de prestación de alimentos ( art. 152-4º CC ). Por cuanto, la mera circunstancia de que el hijo no mantenga relación con su padre y haya sostenido en una ocasión un forcejeo con él en defensa de su madre -cuál por el mismo se vino a reconocer en el acto de la vista de juicio- no es equiparable a la falta grave de respeto a que hace referencia el art. 853-2ª CC y el art. 263-2ª de la Ley 2/2006 , de 14 de junio, de derecho civil de Galicia. Siendo, por lo demás, comprensible la actitud de no relación del hijo con el progenitor si se tiene en cuenta la dejación por parte de éste en la satisfacción de la pensión alimenticia a favor de la prole.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada.

QUINTO.-Dada la peculiar naturaleza de esta clase de procedimiento, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.