Sentencia Civil Nº 38/2015, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 2, Rec 133/2013 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00038/2015

CONCURSO 133/13.

SECCIÓN DE CALIFICACIÓN.

SENTENCIA

En Oviedo, a 23 de febrero de 2015.

Vistos por mi, Miguel Alvarez Linera Prado, titular del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Oviedo, los presentes autos correspondientes a la sección de calificación correspondiente al procedimiento concursal nº133/2013 seguido respecto de FRUTAS MANUEL DIAZ, S.L., en el que han sido parte la Administración Concursal, representada por el letrado Sra. Cavanilles; Debora , representada por la Sra. Alonso; Esmeralda , representada por la Sra. Gil; y la concursada, representado por la Sra. Alonso.

Antecedentes

ÚNICO.- Por la administración concursal de FRUTAS MANUEL DIAZ, S.L. se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, expresando la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.

Una vez unido el informe de la administración concursal, se dio traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.

Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.

Habiéndose formulado oposición, se celebró la correspondiente vista en la que se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, tras lo cual quedaron vistos para sentencia.

En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia debido al volumen de asuntos que pesan sobre èste juzgador.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 172 dispone el contenido de la sentencia de calificación, que ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último caso la causa o causas en que se fundamente la calificación.

A éstos efectos, la administración concursal basa su calificación como culpable del concurso, en síntesis, en los siguientes hechos: que la ministradora de la mercantil Debora habría incumplido su deber de colaboración con la administración concursal debiendo solicitar el auxilio de la autoridad judicial; que en la documentación aportada con la solicitud se habrían incluido en el activo muebles que, realidad habrían sido cedidos a un tercero como parte integrante del local que ocupaba la concursada en mercasturias sin que, a la fecha en que la administración concursal toma conocimiento de la situación, en el local que se describe como domicilio de la concursada que habría sido abandonado un año antes de la solicitud de concurso no hubiera mas que mesas y sillas asi como estanterías sin valor alguno; que la concursada habría incluido en su activo un derecho de cobro frente al banco de alimentos por importe de 20.888,49 euros cuando no existe título alguno que justifique el crédito al haberse producido una verdadera donación, asi como otros créditos que resultarían incobrables por la situación de insolvencia de las deudoras, su incorrecta contabilización o la antigüedad de los mismos; que la concursada no habría incluido créditos a favor de terceros, concretamente dos trabajadores de la concursada; que la concursada habría incumplido su obligación de llevanza ordenada de la contabilidad; y presentación de la solicitud de concurso fuera de plazo.

A la vista de las conductas objeto de imputación, cuya acreditación será objeto de examen pormenorizado, se ha de comenzar por decir que, conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal , 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.

La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010 , 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011 , entre otras).

Como establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.

Partiendo de tales premisas, se ha de decir que de la prueba practicada en autos resulta acreditado como es cierto que la administradora de la concursada Debora , dada la difícil situación económica por la que atravesaba la concursada, ya un año antes de la solicitud de concurso, habría procedido a rescindir el contrato de arrendamiento con Marcasturias pasando a ocupar otras instalaciones distintas de las que eran propiamente el establecimiento mercantil de la concursada, resolución contractual que se produce de mutuo acuerdo entre las partes y en cuya virtud de renuncia a favor de la propiedad de las instalaciones fijas existentes en el local, procediendo la concursada a incluir dichos bienes en su activo cuando, realmente, habrían sido abandonados a favor del arrendatario. Este hecho, atendida la escasa entidad de la mercantil concursada, constituye una inexactitud de la documentación aportada por la concursada en su solicitud de concurso que ha de ser calificada como de relevante en atención al hecho de que la maquinaria, enfriadores, expositores, etc, constituyen el único activo de la concursada, y, por tanto, han de ser calificados en los términos del art. 164.2.2º como presunción iuris et de iure de culpabilidad. Asimismo, resulta acreditado que la concursada habría presentado la comunicación del 5 bis el 25 de enero de 2013, expediente que fue archivado al trascurrir el plazo de los cuatro meses legalmente previstos para la solicitud de concurso, siendo presentado el concurso el 30 de mayo de 2013. Este hecho constituye una presunción iuris tantum de culpabilidad del art. 165 1º de la LC . Resulta asimismo probado de las manifestaciones de la administración concursal y de la documental aportada por ésta compresiva del informe provisional y de los correos electrónicos unidos a las actuaciones, que la administradora de la concursada Debora no le habría aportado a aquella la documentación contable de la concursada, debiendo acudir la administradora al auxilio de éste Juzgado con el fin de obtener los datos necesarios para la elaboración del informe. Dicha conducta constituye igualmente una presunción iuris tantum de culpabilidad del art. 165 2º de la LC . Resulta igualmente acreditado de la documentación aportada, que la concursada no habría incluido en el pasivo derechos de créditos a favor de dos trabajadores, que posteriormente manifestó haber sido abonados, cuando tal deuda hubo de ser reconocida posteriormente por resolución judicial, habiendo incluido en el activo un derecho de crédito por importe de 20.888,49 euros frente al banco de alimentos, cuando realmente se trataba de donaciones en mercancía por importe de 20.422,87 euros que, por su propia naturaleza, no conllevan el derecho de reclamación al tratarse de un acto de liberalidad realizado sin intención de reclamación al amparo de lo dispuesto en el art. 618 del C.c ., hecho que han de ser calificados en los términos del art. 164.2.2º como presunción iures et de iure de culpabiidad. Finalmente, de la documentación obrante en las actuaciones se desprende como es cierto que la concursada no llevaba libros de actas ni de socios, que las cuentas del ejercicio 2010 fueron depositadas en febrero de 2012, que las correspondientes al ejercicio 2011 se depositaron en julio de 2012, que no se encuentran legalizados los libros diario y las cuentas anuales del ejercicio 2012, las cuales fueron aprobadas en junio de 2013 cuando la concursada ya se encontraba en concurso, no reuniendo las cuentas aprobadas los requisitos de forma y contenido exigidos por la legislación contable. Dichas cuentas, tampoco constan debidamente depositadas en el registro Mercantil y las que han sido depositadas no pueden ser cotejadas con los correspondientes soportes documentales. Dichos hechos, constituyen presunción de culpabilidad de dolo o culpa grave en la causación de la insolvencia en los términos establecidos en el art. 164.2. 1 º y 165.1º de la LC .

Por todo cuanto ha quedado expuesto, lo cual evidencia una negligencia manifiesta en la administradora de la concursada que ha sido reconocida como tal por la administradora Debora , y concurriendo tanto presunciones iuris et de iure, como iuris tantum no desvirtuadas con prueba en contra, procede la declaración del presente concurso como culpable en los términos establecidos en el art.164 de la LC conforme a la interpretación que de éste precepto y del 165 ha venido haciendo el TS en STS de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 al entender que 'la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad'.

SEGUNDO.- Constatada la culpabilidad, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la sentencia de calificación.

El art. 172.2 de la LC , vigente a la fecha de apertura de la sección de calificación, señala que 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.

3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.'

Finalmente, el ap. 3º prevé la posibilidad, restringida a que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, de que la sentencia condene a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa'.

De conformidad con tal precepto, se ha de partir de la determinación de las personas afectadas por la calificación, y en éste sentido, no cabe duda de la afectación que la calificación ha de producir respecto de Debora , no así respecto de su hermana Esmeralda , respecto de la cual no consta prueba suficiente que acredite haber sido autora de los hechos que han quedado acreditados ni consta tampoco imputación concreta alguna respecto de los hechos sobre los que sustenta la presente calificación.

Determinadas las personas responsables, resta determinar las consecuencias de tal declaración, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 172.2º de la LC procede decretar la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, y congruentemente con lo solicitado por la administración concursal, no habiendo concretado el periodo de condena procedente, procede condenar a la afectada por el periodo mínimo legal de 2 años.

En cuanto a las responsabilidades de carácter económico, cuya imposición se interesa por la administración concursal y se cuantifica en el 100% del déficit patrimonial, al respecto ha de tenerse en cuenta que el TS ha venido exigiendo ( vid STS de 6 de octubre de 2011 y 21 de mayo de 2012 ) que 'la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Por esa razón, el TS exige, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.

En éste sentido, la sentencia 644/2011, precisa que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.

Continúa la referida sentencia poniendo de manifiesto que 'el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal', precisando que, 'dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

En éste sentido, afirma que 'la afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 -, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.

Y concluye que 'afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso'.

Pues bién, con tales exigencias legales y a la vista de la interpretación que de la norma de aplicación materializa el TS, vistos los hechos que se han declarado probados se ha de concluir que, efectivamente, ha sido la conducta desplegada por Debora , no la directamente causante de la situación de insolvencia de la mercantil concursada, pero si agravadora de la misma, Tida vez que, de no haber incurrido en ésta la administradora, la concursada presentaría a la fecha de declaración del concurso tanto de un mayor activo como de un menor pasivo, lo cual redundaría en beneficio de los acreedores.

En éste sentido, atendida la naturaleza de los hechos que justifican la presente calificación, éste Juzgador no puede asumir plenamente la solicitud de la administración concursal en orden a la asunción por la afectada por la calificación de la totalidad las deudas de la concursada, incluidos los créditos contra la masa, que no puedan abonarse en la liquidación de la masa activa, debiendo quedar limitado en éste caso al abono del 40% del importe de los mismos.

Para concluir, y de conformidad con lo peticionado por la administración concursal y con lo dispuesto en el art. 172.2.3º, procede condenar a la afectada por la calificación a la pérdida de cualquier derecho que, como acreedor concursal o de la masa, pudiera tener frente a la concursada.

TERCERO.- No procede condena en costas.

Fallo

Calificar como culpable el concurso de la entidad FRUTAS MANUEL DIAZ, S.L., con los efectos siguientes:

1. Declarar personas afectada por la calificación a Debora .

2. Declarar la inhabilitación de Debora para administrar los bienes ajenos durante un período respectivo de 2 años.

3. Condenar a Debora al abono del 40% de la cantidad, que una vez concluida la fase de liquidación, resulta impagada a los acreedores concursales.

4. Se condena a Debora .

5. a la pérdida de cualquier derecho que, como acreedores concursales o contra la masa, pudieran tener frente a la concursada.

No procede condena en costas.

Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.

Así por esta mi sentencia, contra la que quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días para la Audiencia Provincial de Oviedo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída por el Juez que la firma en la audiencia pública del día de su fecha de lo que yo, Secretario, doy fe.