Sentencia CIVIL Nº 38/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 305/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00038/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ER
N.I.G. 32054 42 1 2016 0004096
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000305 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001112 /2016
Recurrente: Dª ANA Micaela
Procurador: Dª ELISA RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado: D. RICARDO JOSE ORBAN MORENO
Recurrido: D. Luis María
Procurador: Dª LUCIA SACO RODRIGUEZ
Abogado: Dª MARIA ESTHER ROJO MARTINEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00038/2018
En la ciudad de Ourense a seis de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Divorcio contencioso procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, seguidos con
el n.º 1112/16, Rollo de apelación núm. 305/17, entre partes, como apelante Dª Micaela , representada por la
procurador de los tribunales Dª Elisa Rodríguez González, bajo la dirección del letrado D. Ricardo José Orbán
Moreno y, como apelado, D. Luis María , representado por la procurador de los tribunales Dª Lucía Saco
Rodríguez, bajo la dirección de la letrado Dª Mª Esther Rojo Martínez.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 23 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Acuerdo la DISOLUCION del matrimonio formado por Dña. Micaela y D. Luis María , con todos los efectos legales.

Se fijan como medidas definitivas.

a) Se atribuye la guarda y custodia de Herminio ( NUM000 /10) y Mariano ( NUM001 /14) a la madre , ejerciendo la patria potestad compartida ambos progenitores.

b) Se atribuye el uso de la que fuera vivienda familiar a los menores y a la madre, debiendo asumir los consumos de la misma.

c) Establecer como régimen de visitas en favor del padre, · Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo que lo reintegrará a las 20:00 horas al domicilio familiar. En caso de existir puentes los reintegrarán en el colegio a la finalización del mismo.

· Todos los martes y jueves desde la salida del colegio, donde lo recogerá a 20:00 horas con entrega en el domicilio materno. Deberá llevar a los niños a las actividades extraescolares que tuvieran.

· Vacaciones de Navidad divididas en dos períodos: desde la salida del colegio el último día escolar en diciembre hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre el primer período y el segundo desde ese momento hasta el inicio de las clases en enero, correspondiendo a la madre el primer período en los años impares y al padre en los pares.

· Vacaciones de Semana Santa y carnaval se distribuirán anualmente y de forma rotativa, los años pares con la madre semana santa y con el padre carnaval y los impares con el padre Semana Santa y con la madre carnaval.

· Las vacaciones de verano dada la edad de los menores se dividirán por quincenas, y en dos mitades, la primera comprenderá los períodos de salida del colegio a las 20:00 horas del 30 de junio, desde las 20:00 horas del 15 de julio a las 20:00 horas del 31 de julio y desde las 20:00 horas del 15 de agosto a las 20:00 horas del 31 de agosto, correspondiendo esta mitad al padre en los años pares y la segunda mitad comprenderá los siguientes períodos desde las 20:00 horas del 30 de junio hasta las 20:00 del 15 de julio, desde las 20:00 horas del 31 de Julio a las 20:00 horas del 15 de agosto y desde las 20:00 horas del 31 de agosto a las 20:00 horas del día anterior a que comiencen las clases, correspondiendo al padre en los años impares. Entrega y recogida en el domicilio materno.

· El régimen de alternancia de los fines de semana tras un período vacacional será el siguiente, el primer fin de semana posterior al período vacacional corresponderá al progenitor que no hubiera disfrutado del último período, comenzando nuevamente la alternancia.

d) Deberá el padre en concepto de alimentos para sus hijos menores de edad , ingresar todos los meses, la cantidad de 500 euros en la cuenta que designe la madre, por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes. La pensión se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el I.P.C. general o índice que en el futuro le sustituya, con referencia al 1 de enero de cada año. Dentro del concepto de pensión de alimentos deberá contribuir en el 70% de los gastos que por anualmente se generan en el mes de septiembre de carácter escolar (libros, material escolar...). Así mismo se impone la obligación de sufragar el 70% de los gastos extraordinarios que se puedan producir, diferenciando entre los necesarios (gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social) en los que no es necesario el previo consentimiento de las partes y los no necesarios en los que habrá de consensuarse dichos gastos.

Se entenderá prestada su conformidad, si requerido un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir el plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que se realice el progenitor que pretenda hacer el gasto, deberá detallar el gasto concreto que precise el hijo, y adjuntar presupuesto en el que figure el nombre del profesional que lo expida.

e) El demandado asumirá el crédito del vehículo passat, cuyo uso y disfrute se le atribuye.

f) No se establece pensión compensatoria.

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dª Micaela recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.


PRIMERO.- En orden al establecimiento y determinación de la pensión compensatoria regulada en el artº 97 del Código civil , la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha señalado, la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia, recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges, en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio, para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código civil tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones; a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'. Sin embargo, también ha señalado la misma jurisprudencia, que no se trata de equiparar económicamente los patrimonios de ambos ex-cónyuges, ni la pensión compensatoria constituye un mecanismo tendente a esa finalidad ( STS de 5 de noviembre de 2008 y 10 de marzo de 2009 ) cuyo nivel de ingresos dependerá de la capacidad de cada uno para generarlos y de sus particulares circunstancias personales o familiares. Así pues, 'la pensión compensatoria es una prestación económica que se reconoce a uno de los esposos y a cargo del otro, tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige, básicamente, la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges', -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-.



SEGUNDO.- En el caso concreto, el matrimonio se contrajo en el año 2015, planteándose la demanda de divorcio en el mes de julio del año siguiente (2016) si bien la pareja había iniciado su convivencia con anterioridad (entre los años 2006 y 2008) lo que había de tomarse en consideración a efectos de lo dispuesto en el artº 97 del Código civil , toda vez que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 16 de diciembre de 2015 , había señalado, que en casos de convivencia 'more uxorio', seguida de matrimonio sin solución de continuidad, podía tenerse enn cuenta la convivencia precedente. Sin embargo, aun contemplando toda la duración de la vida en pareja, el tiempo de convivencia efectiva fue escaso, pues, según se probó, en el año 2011 la pareja puso fin a su relación de mutuo acuerdo, reanudándola un año después (2012) y manteniéndose hasta el año 2016, en que tuvo lugar la ruptura definitiva.

La demandante, según resulta de su historia de vida laboral, durante los años 2005 a 2006 desarrolló su actividad como auxiliar de óptica (en la empresa Óptica 2000) y a partir del año 2006, continuó en la misma actividad en distinta empresa del mismo sector, hasta octubre de 2015. Según alega la parte recurrente a partir del año 2006 su jornada fue a tiempo parcial, de lo que cabe inferir que dicha reducción horaria no tuvo relación alguna con el nacimiento del primer hijo de la pareja, que tuvo lugar en el año 2010, ni con la convivencia recién iniciada. De lo que también resulta, que la dedicación a la familia o a los hijos no fue la causa de tal disminución en su actividad laboral, ni consta acreditado que la convivencia de la pareja hubiera causado a la demandante un detrimento económico en tal sentido, pues antes y después de la relación de pareja, su situación laboral era la misma. Como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en distintas resoluciones, 'no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que éste tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste'. Sin que la pensión compensatoria constituya un mecanismo equilibrador del patrimonio de los cónyuges, ni nivelador de su distinta capacidad económica, como se expuso ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 , entre otras).

Es lo cierto que la demandante actualmente ha sido declarada en situación de invalidez permanente parcial para su profesión habitual, de auxiliar de óptica, mediante sentencia de 4 de noviembre de 2015 , pero también este hecho y su causa, es ajeno a la relación conyugal. Por tal concepto percibe una prestación mensual de unos 500€ (computando 14 pagas) y tampoco el padecimiento reconocido judicialmente, le impide realizar otro tipo de actividades laborales, acordes con su preparación, siendo una persona joven y en plena edad laboral.

Es lo cierto que los ingresos del demandado son superiores en función de la actividad profesional y su mayor dedicación laboral; la sentencia apelada los cifra en 1.800€, sin computar pagas extras (según la documental aportada a los autos, durante el año 2016, percibió unos ingresos variables que suponían una media mensual de 2.200€/mes). Aun aceptando que desde el nacimiento de los hijos comunes (años 2010 y 2015, respectivamente) fue la madre la que principalmente se dedicó a su cuidado, dada la intensidad del horario laboral del demandado, poco compatible con la dedicación a los hijos (el menor nació solo un año antes de la ruptura de la pareja). Sin embargo, ello también repercutió en un mayor bienestar de la familia.

A mayor abundamiento ha de tenerse en cuenta que la sentencia apelada ha fijado una pensión de alimentos, con cargo al demandado y en beneficio de los hijos de la pareja, relativamente elevada, que asciende a 550€/mensuales revalorizables conforme al Índice de Precios de Consumo. Y si a ello añadimos que el demandado ha de procurarse una nueva vivienda, afrontando los consiguientes gastos de alquiler y consumos, mientras que la demandante permanece en la vivienda familiar que es de su propiedad privativa, ha de concluirse que tampoco la situación de desequilibrio económico, es tal. Ni puede atribuirse a la ruptura de la pareja, habiendo permanecido intacta la capacidad de la demandante de generar ingresos propios, antes de iniciarse la convivencia y después de su ruptura. Tampoco procede en función de la escasa duración de la convivencia. De modo que, no concurren los requisitos previstos en el artº 97 del Código civil para su determinación, por lo que procede confirmar la sentencia apelada, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Micaela , la procurador de los tribunales Dª Elisa Rodríguez González, contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense , en autos de Divorcio contencioso nº 1112/16, Rollo de apelación nº 305/17, que, consecuentemente se confirma en sus propios términos, sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.