Sentencia CIVIL Nº 38/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 806/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00038/2020
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
Correo electrónico:
N.I.G. 32019 41 1 2018 0000583
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000806 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000266 /2018
Recurrente: Dª Rosalia
Procurador: D. JOSE PRADA MARTINEZ
Abogado: D. VALENTIN BLANCO LOPEZ
Recurrido: D. Balbino y MINISTERIO FISCAL
Procurador: D. JUAN ALFONSO GARCIA LOPEZ,
Abogado: Dª RITA ALEN PEREZ,
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas doña Ángela-Irene
Domínguez-Viguera Fernández, Presidente, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00038/2020
En la ciudad de Ourense a trece de febrero de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Divorcio contencioso procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de
DIRECCION000 , seguidos bajo el nº 266/18, Rollo de apelación núm. 806/19, entre partes, como apelante,
doña Rosalia , representada por el procurador de los tribunales don José Prada Martínez, bajo la dirección
del letrado don Valentín Blanco López y, como apelados, don Balbino , representado por el procurador de los

tribunales don Juan Alfonso García López, bajo la dirección de la letrada doña Rita Alen Pérez y el Ministerio
Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 25 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Balbino frente a Dº Rosalia , con los siguientes pronunciamientos: 1.- Disolución por divorcio del matrimonio existente entre ambos.

2.- La patria potestad sobre el hijo menor será compartida entre ambos progenitores, con el contenido mencionado en el fundamento jurídico segundo de esta resolución.

3.- La guarda y custodia sobre dicho hijo se atribuye a la madre, con el siguiente régimen de estancias y visitas a favor del padre: -Fines de semana alternos con recogida del menor los viernes a la salida del centro escolar, devolviéndolo el lunes por la mañana a la entrada en el centro educativo.

-Los martes desde la salida del colegio debiendo devolverlo a dicho centro a la hora de entrada a la mañana siguiente, así como desde los jueves a la salida del colegio hasta la entrada en el centro educativo a la mañana siguiente.

-Vacaciones de verano: por quincenas, durante los meses de julio y agosto, comprendiendo las primeras del día 1 al 16 y las segundas del 16 al 1 del mes siguiente. Por tanto, primera quincena del 1 al 16 de julio; segunda, del 16 de julio al 1 de agosto; tercera, del 1 de agosto al 16 de agosto; cuarta, del 16 de agosto al 1 de septiembre.

Las entregas y recogidas se harán en la guardería DIRECCION001 o, subsidiariamente, en el parque de bolas DIRECCION002 de DIRECCION000 , en la forma descrita detalladamente en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia.

Corresponderán al padre las primeras quincenas de ambos meses en los años pares y las segundas quincenas en los impares.

-Vacaciones de Navidad: se disfrutarán por mitad, desde el día de finalización de las clases a la salida del centro escolar, donde será recogido por el progenitor al que corresponda el primer período, hasta el 31 de diciembre a las 10,00 horas; y desde las 10,30 horas del 31 de diciembre hasta el día de comienzo de las clases, siendo entregado en el colegio.

Las entregas y recogidas se harán en el colegio, guardería DIRECCION001 o, subsidiariamente, en el parque de bolas DIRECCION002 de DIRECCION000 , en la forma descrita en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia.

El primer período de estas vacaciones corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares.

-Vacaciones de Semana Santa: también se dividen en dos períodos, desde la salida del colegio el día de comienzo de las vacaciones escolares hasta las 18 horas del Jueves Santo, y desde las 18,30 horas del Jueves hasta la entrada en el colegio el día de reanudación de las clases.

Las entregas y recogidas se realizarán en centro escolar o el parque de bolas conforme se detalla en el fundamento jurídico tercero.

El primer período corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares.

4.- El padre abonará a favor del hijo una pensión de alimentos de 150 euros mensuales. Dicha cantidad se ingresará dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que la madre designe y será incrementada anualmente conforme a las variaciones del IPC en el año anterior.

5.- Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad entre ambos progenitores, conforme a lo dicho en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.

6.- El uso del domicilio familiar sito en CALLE000 número NUM000 , piso NUM001 , se atribuye a D. Balbino hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

7.- Se declara disuelto el régimen económico matrimonial (sociedad de gananciales) existente entre los cónyuges.

Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de doña Rosalia recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en primera instancia se acordó la disolución por divorcio del matrimonio formado por Don Balbino y Doña Rosalia , atribuyendo a la esposa la guarda y custodia del hijo menor de ambos, estableciendo un régimen de visitas amplio en favor del padre. Además se atribuyó al padre el uso y disfrute de la vivienda familiar y se fijó una pensión de alimentos en favor del hijo menor de 150 euros, sufragando ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios generados por el hijo. Frente a dicha resolución se interpone por Doña Rosalia el presente recurso de apelación discrepando del pronunciamiento por el que se establecen visitas intersemanales del padre al hijo con pernocta los martes y los jueves, considerando que los cambios constantes de casa durante la semana, desestabilizan al niño, le impiden centrarse en sus estudios y dificultan una regularidad y estabilidad en sus costumbres que le producen ansiedad y nerviosismo, siendo en definitiva perjudicial para el menor, interesando que se suprima tal extremo del régimen de visitas; e impugnando también el pronunciamiento por el que se atribuye al padre el uso de la vivienda familiar, solicitando que se le conceda a ella que también tiene atribuida la custodia del menor.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Se solicita por la apelante, en primer lugar, que se modifique el régimen de visitas suprimiendo la visita intersemanal de martes y jueves con pernocta establecida en la sentencia apelada, que ya se había acordado en el auto de medidas provisionales solicitadas por Doña Rosalia de fecha 2 de agosto de 2018.

Se alega en el recurso que los cambios constantes de casa durante la semana alteran al menor, no permiten establecer rutinas ni organizar sus tareas y estudios, le producen nerviosismo y ansiedad y, en definitiva, son perjudiciales para el niño, lo que trata de acreditar mediante las declaraciones testificales de su madre y sus hermanas y un informe médico del servicio de psiquiatría infantil del Sergas, en el que se indica que el niño presenta trastorno de comportamiento y ansiedad desde la aplicación del régimen de visitas establecido.

Los artículos 92 a 94 del Código Civil regulan la situación de los hijos en los supuestos de crisis matrimoniales, pretendiendo la Ley con las disposiciones que contiene que los progenitores continúen cumpliendo sus obligaciones para con sus hijos y el beneficio o interés de estos como principal motivación de las resoluciones judiciales; de ahí que si bien la custodia de los hijos debe asignarse al progenitor que se estime más idóneo, en ningún caso se puede eximir a los padres, tanto al guardador como al otro, de sus obligaciones para con los menores.

En este caso, asignada la guarda y custodia a la madre, ello no exime al padre de cumplir sus obligaciones ( artículo 92 del Código Civil), ni le priva de su derecho natural de asistir a las distintas fases de su desarrollo, y tal derecho ha de ser armonizado en la medida de lo posible con el interés supremo del hijo que el juzgador debe defender y atender en todo momento.

Aplicando las anteriores premisas a este caso, esta Sala comparte la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia y en virtud de la que se mantuvieron las visitas intersemanales ya establecidas con anterioridad en el auto de medidas provisionales.

El informe médico al que alude la apelante realmente es una nota 'interconsulta', de fecha 6 de noviembre de 2018, firmado por la Dra. Doña Leonor , Pediatra del Centro de Atención Primaria de DIRECCION000 , recomendando valoración por Psiquiatría infantil. En la nota se indica que efectivamente el niño tiene trastorno de ansiedad en relación con la situación de sus padres, desde su divorcio, permaneciendo en días alternos con cada uno de ellos. En el momento en que se emitió ese escueto informe, noviembre de 2018, habían transcurrido pocos meses desde que se inició el régimen de visitas que se discute, y en el mismo no se establece que esas estancias intersemanales con el padre sean la causa del trastorno de comportamiento del niño, haciendo referencia más bien a la situación genérica derivada del divorcio de los padres, debiendo tenerse en cuenta que normalmente los menores presentan alteraciones, trastornos y modificaciones de comportamiento en situaciones de ruptura matrimonial o de la convivencia de sus progenitores.

En el volante se indica que es necesaria una valoración de un psiquiatra infantil por un trastorno de ansiedad/ agresividad. Sin embargo, no consta en autos que el menor hubiese sido examinado por algún Servicio de Psiquiatría Infantil o por un psicólogo, según se indicaba en el volante, no habiéndose aportado ningún informe al efecto ni en el momento del juicio ni en el presente recurso, pese al tiempo transcurrido desde que se adoptó la medida objeto de impugnación. Tampoco las declaraciones de la abuela materna y las tías del menor que depusieron a instancia de la demandada han podido identificar claramente los episodios de mayor descontrol, rabietas o nerviosismo del menor exclusivamente con los días posteriores a que pernoctase con el padre o pasase el fin de semana con él y los abuelos paternos. Ambas indicaron que inicialmente no quería acudir al colegio y que en ocasiones esas situaciones de lloro incontenido, rabietas desmedidas etc se producen al regreso del mismo, en su propio domicilio. Y las testigos que declararon a instancia del actor una de ellas vecina del pueblo en que viven los abuelos paternos y otra vecina del inmueble en que habita el padre, han declarado que siempre han visto al menor alegre y contento con su padre, pudiendo apreciar una relación de gran cariño entre ellos. Así pues, la apelante no ha acreditado la concurrencia de ninguna circunstancia que aconseje modificar la medida relativa a la pernocta intersemanal del menor con el padre, por lo que la misma ha de ser mantenida.



TERCERO.- Interesa también la apelante que se le atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en el piso NUM001 del edificio nº NUM000 de la CALLE000 de DIRECCION000 , que fue concedido al actor Don Balbino , alegando vulneración del artículo 96.1 del Código Civil, con infracción del principio del interés superior del menor y del principio de equidad, así como vulneración de la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2014 sobre el uso de la vivienda familiar.

El artículo 96 del Código Civil establece que en defecto de acuerdo de los cónyuges, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quedan. Y en su párrafo segundo añade: 'cuando alguno de los hijos quede en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el juez resolverá lo procedente'. La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2014 establece como doctrina jurisprudencial sobre la materia que 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el juez, salvo lo establecido en el artículo 96'. El derecho de habitación del menor debe quedar garantizado en todo momento, pero ello no significa que siempre y en todo caso haya de atribuirse el uso del domicilio familiar al menor y al progenitor con el que resida. En todo caso se ha de atender a las circunstancias concurrentes y determinar teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, como señala el artículo 103, regla 2ª del Código Civil.

La asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar se contempla como un remedio subsidiario para los casos en que no se pueda garantizar de otro modo el derecho de habitación de los hijos. En este caso la vivienda familiar se encuentra en la localidad de DIRECCION000 , no disponiendo el padre de otra vivienda en dicho lugar, viviendo sus padres en el Ayuntamiento de DIRECCION003 , situado a una distancia superior a 70km. El actor carece de empleo y de ingresos suficientes para alquilar una vivienda en DIRECCION000 y poder así ejercitar las visitas al menor. Por su parte, la madre trabaja, percibe ingresos superiores al salario mínimo interprofesional y toda su familia vive en DIRECCION000 , residiendo desde la ruptura del vínculo matrimonial con su madre y su hermana, en la vivienda propiedad de aquella.

No nos hallamos en este caso ante un supuesto de custodia compartida en que la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014, establece que el juez ha de resolver lo procedente, sobre el uso de la vivienda familiar, al igual que ocurre en los supuestos en que unos hijos queden bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la del otro. En este caso, se ha establecido un régimen de visitas muy amplio, casi equiparable de hecho a una custodia compartida, con dos pernoctas durante la semana del menor con el padre cuya situación de precariedad económica ya se ha indicado, por lo que también ha de atenderse, como en el supuesto indicado en dicha sentencia, con las circunstancias concurrentes. Y así, teniendo en cuenta todos los intereses en conflicto, el interés del menor en tener cubierta su necesidad de habitación y mantener la relación con su padre y el derecho del padre a mantener ese vínculo con el hijo es preciso buscar una solución específica que se adapte a la situación de todos los miembros de la familia, conciliando sus intereses, considerándose adecuada, en otro caso, la adoptada en la sentencia apelada. Así, la necesidad de vivienda del menor se encuentra plenamente satisfecha en los períodos en que convive con la madre en la vivienda de su familia y en las visitas al padre, en la vivienda conyugal y además se satisface también el interés más necesitado de protección que es el del progenitor no custodio que carece de ingresos y de vivienda en la localidad en que vive el menor, garantizándosele, al atribuirle la vivienda familiar, la posibilidad de efectuar las visitas y el alojamiento del menor en los períodos en que convive con su padre. Por todo lo expuesto, la medida relativa al uso de la vivienda familiar también ha de ser mantenida.



CUARTO.- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto, no se hace expreso pronunciamiento en costas.

De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Rosalia , el procurador de los tribunales don José Prada Martínez, contra la sentencia dictada el 25 de junio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000 , en autos de Divorcio contencioso nº 266/18, Rollo de apelación nº 806/19, que, consecuentemente, se mantiene en sus propios términos; sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Procede la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.