Sentencia CIVIL Nº 380/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 3/2020 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00380/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PA
N.I.G. 36038 42 1 2018 0000188
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000003 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000341 /2018
Recurrente: Araceli
Procurador: JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ
Abogado: CELESTINO BARROS PENA
Recurrido: Humberto , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE,
Abogado: JUSTA MARIA RIOS JIMENEZ,
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 380/20

En PONTEVEDRA, a veintinueve de junio de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 341 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
3 /2020, en los que aparece como parte apelante-demandante, Araceli , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr. JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. CELESTINO BARROS PENA, y
como parte apelada-demandada, Humberto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUIN
GABRIEL SANTOS CONDE , asistido por la Abogada Dª. JUSTA MARIA RIOS JIMENEZ, y el MINISTERIO FISCAL,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quién expresa el parecer de
esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.5 de Pontevedra, con fecha 5 de septiembre de 2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Jorge Ignacio Freire Rodríguez en nombre y representación de Dña. Araceli contra D. Humberto , representada por la Procuradora Dña. Joaquín Gabriel Santos Conde, y con intervención del Ministerio Fiscal, acordando la adopción de las siguientes medidas: 1.-El hijo menor Valentín , continuará bajo la guarda y custodia de la madre, Dª. Araceli , sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores y del deber de la madre de mantener informado al progenitor no custodio de cuantas cuestiones afecten de manera trascendente al menor.

2.-Se establece a favor del progenitor no custodio el régimen de visitas y estancias siguiente: a).-El padre podrá estar en compañía del menor durante los días de permiso mensual que pueda disfrutar en Pontevedra, con un máximo de diez días, de forma que los fines de semana recogerá al niño el viernes a la salida del colegio en el centro escolar hasta el domingo a las 20:00 horas, que lo reintegrará en el domicilio materno. El resto de días de la semana podrá ver al menor recogiéndolo a la salida del colegio y reintegrándolo a las 20:00 horas en el domicilio materno.

Si hubiera una festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana.

A tal efecto el padre deberá notificar a la madre con una antelación mínima de una semana su cuadrante y/ o calendario laboral.

b).-Las vacaciones de Navidad se disfrutarán conforme las vacaciones escolares y serán divididas por mitades, correspondiendo un periodo a cada uno de los cónyuges que será distribuido según el común acuerdo de ambos cónyuges. Para el supuesto de desacuerdo corresponderá la elección los años pares al padre y los años impares a la madre. Los periodos vacacionales de Navidad que se establecen son: .-Desde la finalización de las clases a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas.

.-Del 30 de diciembre a las 20:00 horas, hasta el día anterior al comienzo escolar a las 20:00 horas. El día de Reyes el menor podrá disfrutar dos horas por la tarde de la compañía del progenitor al cual no le corresponda dicho periodo; en defecto de acuerdo será de 18:00 a 20:00 horas.

Las vacaciones de Semana Santa, en el supuesto de no llegar a acuerdo entre los progenitores, se dividen en dos periodos iguales, correspondiendo elegir el periodo los años impares a la madre y los años pares al padre.

Los periodos vacacionales de Semana Santa son: -Desde la finalización de las clases a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas y desde el Miércoles Santo a las 20:00 horas, hasta el día anterior al comienzo escolar a las 20:00 horas.

Respecto a las vacaciones escolares de verano del hijo, corresponderán por quincenas alternas a cada uno de los progenitores. Los periodos vacacionales de verano son: -Desde el 1 de julio a las 11:00 al 15 de julio a las 20:00 horas.

-Desde el 15 de Julio a las 20:00 al 31 de julio a las 20:00 horas.

-Desde el 31 de julio a las 20:00 horas al 15 de agosto a las 20:00-Desde el 15 de agosto a las 20:00 horas al 31 de agosto a las 20:00.

En defecto de acuerdo corresponde elegir el periodo los años impares a la madre y los años pares al padre.

Deberán comunicarse con al menos un mes de antelación la elección de los periodos vacacionales.

Las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el domicilio materno salvo cuando se realicen en el colegio.

En el día del padre y el cumpleaños del padre así como el día de la madre y el cumpleaños de la madre la menor estará con el progenitor al que le corresponda la festividad de 11 a 20 horas si no fuera lectivo y desde la salida del colegio hasta las 20 horas si fuera lectivo.

El día del cumpleaños del menor podrá estar en compañía del progenitor con el que no se encuentre dos horas por la tarde que en defecto de acuerdo será de 18 a 20 horas.

3. Procede establecer una pensión por alimentos a favor del hijo de la pareja y con cargo al padre de 300 euros, que deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente designada por la madre. Esta cantidad se adaptará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica periódicamente el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, tomando como base para la actualización el IPC anual del mes de enero de cada año, sin que sea necesario el previo requerimiento o notificación.

Los gastos extraordinarios de la menor serán satisfechos al 50% entre c, en todo caso tendrán tal consideración los que suponen un tratamiento médico no habitual -gafas, lentillas, gastos de dentista, endodoncias, reparación de piezas dentales, ortodoncias y similares, plantillas, prótesis auditivas u ortopédicas, ingresos hospitalarios, logopeda, psicólogo, psiquiatra y cirugía estética, salvo reparadora, que no estén cubiertos por la Seguridad Social-, así como viajes de especial duración y clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza, campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero, los actos religiosos tales como bautizo, comunión y confirmación, actividades extraescolares, así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad como para que se derive de ello un grave perjuicio para algunos de los intereses en relación a la situación de equilibrio entre los progenitores. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre los progenitores, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos-de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso-o en su defecto autorización judicial.

Los gastos de desplazamiento para la realización de las visitas serán abonados por el padre. Dada la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Araceli se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de familia sobre guarda, custodia y alimentos del hijo menor de edad de los progenitores contendientes, Valentín , nacido el día NUM000 /2016, frente a la sentencia de instancia que adopta las correspondientes medidas recurre en apelación la madre del menor .- En la resolución impugnada, se han venido a adoptar las siguientes medidas: 1.- La atribución a la madre, residente en Pontevedra, de la guarda y custodia del menor, sin perjuicio de la patria potestad compartida de los dos progenitores.

2.- El establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre, de profesión guardia civil con destino en Madrid, consistente en poder estar en compañía del menor durante los días de permiso mensual que pueda disfrutar en Pontevedra, con un máximo de diez días, de forma que los fines de semana recogerá al niño el viernes a la salida del colegio en el centro escolar hasta el domingo a las 20:00 horas en que lo reintegrará en el domicilio materno, pudiendo el resto de los días de la semana ver al menor recogiéndolo a la salida del colegio y reintegrándolo a las 20 horas en el domicilio materno, debiendo a tal efecto el padre notificar a la madre con una antelación mínima de una semana su cuadrante y/o calendario laboral.

Con distribución de los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano, por mitad.- 3.-La fijación de una pensión de alimentos ordinaria en favor del hijo y a cargo del progenitor no custodio por importe de 300 euros mensuales actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC.- 4.-La contribución de ambos progenitores, por mitad, al afrontamiento de los gastos extraordinarios del menor.

5.- Que los gastos de desplazamiento para la realización de las visitas paternofiliales sean sufragados por el progenitor no custodio.-

SEGUNDO. - En su escrito de interposición de recurso de apelación, la madre del menor recurrente viene a interesar la revocación parcial de la sentencia en los términos que se recogen en le suplico de su escrito de recurso de apelación, a lo que hay que añadir las matizaciones diseminadas a lo largo de los motivos y alegaciones que se exponen en el mismo de manera harto puntillosa.- Así, en el suplico del escrito de recurso se viene a solicitar: 1) Que se imponga al progenitor la obligación de comunicar por email a la madre de su hijo el cuadrante del mes siguiente antes del día 23 del mes anterior; 2)que en el disfrute de los fines de semana del período ordinario se establezca la alternancia para evitar la acumulación de los fines de semana en que el menor se vea privado del contacto con la madre; 3) que se aplace hasta los cuatro años de edad del menor la posibilidad de pernocta de éste con su padre en los términos interesados en el recurso; 4) que se establezca la pensión alimenticia en 360 euros mensuales actualizables en función de las variaciones del IPC; y 5)que se establezca que el padre debe contribuir en 2/3 partes al sufragio de los gastos extraordinarios del menor.- Y ello con base en las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer.- Que el menor no ha alcanzado los tres años de edad y no ve al padre con la frecuencia y regularidad que serían aconsejables. Por ello, lo procedente es que las visitas se realicen sin pernocta hasta los cuatro años de edad.

Debiendo establecerse un régimen de visitas progresivo en beneficio del menor.- Que el padre puede acumular los últimos diez días de un mes y unirlos con los diez días del mes siguiente, con lo que podría disfrutar del hijo hasta tres fines de semana consecutivos y con todas las horas no lectivas de esos veinte días, con lo que se romperían las rutinas aconsejables del menor. Por ello se solicita que el disfrute de los fines de semana se haga de modo alterno en beneficio del menor.- Que se solicita que expresamente se incluya en la sentencia que cuando el menor tenga actividades extraescolares el padre deba llevarlo a las mismas.

La recurrente propone un régimen de visitas hasta que el menor cumpla cuatro años de edad y otro a partir de entonces. En el primero, en el que los días de vacaciones de navidad y semana santa que el padre disfrute con el niño se computen como periodo consumido de los diez días mensuales del régimen ordinario de visitas.

Que la sentencia de instancia señala que la antelación mínima de comunicación del cuadrante y/o calendario escolar deberá realizarse con una semana de antelación y no fija la forma de comunicación ni penalización por incumplimiento del plazo, entendiendo que lo procedente es que el padre envíe el cuadrante en cuanto disponga del mismo y se comunique al correo electrónico de la madre de forma inmediata para preservar los derechos de ésta a programar sus propias ocupaciones y las de su hijo.

Que el padre utiliza los permisos de forma libre pero no en beneficio del menor. No puede estar dos meses sin ver a su hijo y después verlo 3 ó 10 días seguidos. Asimismo, la recurrente ha constatado que el padre utiliza el régimen de visitas para controlar y condicionar su vida, invocando siempre las necesidades del servicio.

Que el progenitor no facilita cuadrante de servicios a la madre, impidiendo que ésta pueda organizar su vida con el menor. Debiendo revocarse la sentencia en el sentido de que el padre deberá comunicar a la madre por email el cuadrante que le entregan antes de la última semana de cada mes, esto es, antes del día 23 de cada mes. Y si se incumple la obligación de remitir el cuadrante con la debida antelación, el padre se verá privado del derecho de visitas los días en que la madre ya haya establecido alguna tarea o plan para esa fecha con su hijo.

Que en ningún caso los gastos de alimentación, educación, vestido, medicinas, pañales, calzado y ocio del menor pueden ser estimados en menos de 360 euros mensuales. Los ingresos mensuales del padre ascienden aproximadamente a 2290 euros. La declaración del IRPF del año 2018 ofrece unos ingresos netos de algo más de 30000 euros, lo que equivale a 2500 euros/mes, casi el triple de los ingresos de la recurrente, y ello sin tomar en consideración que las subidas para el personal de la Guardia Civil pactadas con el Ministerio se escalonan en tres tramos, de los que se ha materializado solo el primero. Los 360 euros mensuales solicitados no alcanzan el 15% de los ingresos netos del progenitor. Con lo cual se debe fijar el importe de la pensión de alimentos en la suma de 360 euros/mes. Con actualización en función de la evolución de los ingresos del progenitor.

En cuanto a los gastos extraordinarios, que se considera justo una contribución económica de dos terceras partes el padre y el tercio restante la madre. Debiendo asimismo incluirse entre los gastos extraordinarios los de inicio del curso escolar, entendiéndose como tales libros, material escolar, uniforme, equipación deportiva, seguro escolar, ANPA, así como el material necesario para el desarrollo de las actividades extraescolares.



TERCERO. - La residencia del padre (en Madrid) en lugar distante al domicilio del menor (Pontevedra) unido a la profesión del progenitor (guardia civil), con horarios de trabajo variables por las singulares necesidades de servicio que impone la pertenencia a un cuerpo armado de seguridad del Estado ha obligado a articular a la Juez 'a quo' un particular régimen de visitas, que, desde una perspectiva imparcial, se ofrece ponderado y respetuoso con los derechos de ambos progenitores y, por encima de todo, beneficioso para los intereses del menor. A quién debe procurarse la relación con su padre, en una situación más complicada para el mantenimiento del deseable contacto personal que la que ordinariamente viene a producirse en los casos de ruptura convivencial de los progenitores. Debiendo éstos prestar colaboración para el funcionamiento del sistema ideado en interés del menor - y que fueron incapaces por sí solos de consensuar - , lo que comporta también el favorecimiento por cada uno de ellos de la relación del otro con el hijo común .

En estas condiciones, el preaviso para el ejercicio del derecho de visitas que requiere la progenitora guardadora del menor ya se viene a contemplar en la sentencia impugnada, al establecerse en la misma la obligación del padre de notificar a la madre con una antelación mínima de una semana su cuadrante y/o calendario laboral.

Siendo de entender que, de no hacerlo así el progenitor, puede ver decaído su derecho por no haber permitido a la madre del menor la programación de su vida de relación y actividades con el hijo común. Que deben ser respetadas. Al igual que las actividades propias del menor.- Dicha comunicación por parte del progenitor basta con que se realice de un modo apropiado que venga a posibilitar su recepción y conocimiento a tiempo por parte de la madre del menor, sin que necesariamente se tenga que efectuar a través de correo electrónico cual se viene a exigir por la recurrente. Siendo también lo lógico y esperable que el progenitor lo haga diligentemente por un medio no solo eficaz sino también fehaciente en evitación de problemas en el desenvolvimiento de sus visitas con el menor. Sin olvidar que todo incumplimiento al respecto de tal deber, como obligación de hacer, siempre podrá ser objeto de solicitud de ejecución forzosa.

Por otro lado, dado el grado de confianza y afecto existente entre el padre e hijo resulta justificada la pernocta en la relación paterno-filial. Que sirve para reforzar el vínculo parental. Sin necesidad de espera a que el menor cumpla cuatro años de edad. Por lo demás, en fecha ya muy próxima (mes de noviembre de este año). Viniendo a reconocer la madre en el curso de su interrogatorio en el acto de la vista de juicio que el niño viene bien de estar con el padre. Con lo cual, resulta inatendible el establecimiento del régimen progresivo de visitas propuesto por la progenitora recurrente. Como también la petición de computación dentro de los períodos vacacionales de navidad y semana santa de los hasta diez días mensuales de visita ordinaria, por cuanto aquellos, en cuanto períodos vacacionales, han de entenderse como de disfrute a mayores.

La preocupación que muestra la recurrente acerca de un posible disfrute por el padre de hasta tres fines de semana consecutivos con el menor deviene irreal, por inviable. Por cuando resulta impensable que el padre pueda llegar a acumular en su trabajo hasta veinte días seguidos de permiso. Es más, en algún apartado del recurso la progenitora se queja de la falta de continuidad de las visitas del padre al hijo, al decir que puede estar dos meses sin ver al niño (sin posibilidad de recuperación de los días asignados a cada mes) y después verlo 3 ó 10 días seguidos (lo que apenas permite el disfrute de forma continua de dos fines de semana). No habiendo lugar, por ello, a su atendencia.- Por lo que hace al tema económico, la cuantía de la pensión de alimentos fijada en sentencia (300 euros mensuales actualizables) se estima ponderada en atención a las necesidades del menor (de apenas cuatro años de edad y del que no constan gastos por cuidados especiales) y las posibilidades del padre (con unos ingresos medios por su trabajo del orden de 2290 euros, con gastos de alquiler de vivienda al residir fuera de su núcleo familiar así como de desplazamiento para poder ver a su hijo que viene a asumir en su totalidad).

Teniendo en cuenta, por lo demás, la previsión mensual de gastos del menor que viene a hacer la madre guardadora (del orden de 360 euros mensuales) así como los ingresos salariales de la misma(del orden de unos 900 euros/mes), con obligación, siquiera en menor medida (por su inferior salario y la prestación personal al menor dada su condición de progenitora guardadora) al también afrontamiento de las necesidades asistenciales de tipo económico del hijo común.

Finalmente, por lo que respecta a los gastos extraordinarios, se considera adecuado mantener la contribución de los progenitores al sufragio de los mismos por mitad. Teniendo en cuenta, en definitiva, la disponibilidad por ambos de ingresos salariales , con ya mayor aportación por el padre (progenitor con superiores ingresos) a los alimentos ordinarios del menor.

Al igual que la asunción por el padre no custodio de la totalidad de los gastos de desplazamiento para el ejercicio del derecho de visitas con el menor.

No siendo tampoco de acoger la pretensión de inclusión como extraordinarios de los gastos de inicio del curso escolar del menor, a la vista de la doctrina sentada por el TS en su sentencia núm. 579/2014, de 15 de octubre, y 557/2016, de 21 de septiembre. Viniendo a indicarse al respecto en la primera de las sentencias mencionadas que: ' 1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes. ' En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación.-

CUARTO .- Dada la peculiar naturaleza de esta clase de procedimientos, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.- Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.