Sentencia Civil Nº 381/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 542/2010 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A Nº. 381/2011

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Rosa Fernández Núñez

Ramón Romero Navarro

Rollo de Apelación nº 542/10

Juzgado de Primera Instancia nº Cinco

El Puerto de Santa María

Procedimiento Civil nº 526/09

En Cádiz, a 15 de julio de 2011.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por JOSE MANUEL PASCUAL PASCUAL, S.A., siendo parte recurrida DON Casimiro y DON Hernan .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia Nº Cinco de los de Cádiz se dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 2010 cuya parte dispositiva dice:

"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de Juicio Ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Márquez Delgado en nombre y representación de D. Casimiro frente a D. Hernan representado por el procurador Sr. Fernández Roche y la entidad mercantil JOSE MARIA PASCUAL PASCUAL S.A., representada por el Procurador Sr. Gómez Jiménez y en consecuencia, ABSUELVO a D. Hernan de las pretensiones deducidas de contrario y CONDENO a JOSE MARIA PASCUAL PASCUAL, S.A. a pagar al demandante la cantidad de 126.181 ,79 euros, más los intereses legales correspondientes, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas."

SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por JOSE MANUEL PASCUAL PASCUAL, S.A. y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta audiencia. Y formado el Rollo, se señaló el asunto para votación y fallo, quedando el recurso pendiente del dictado de nueva resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia del juzgado, por la que se absuelve al facultativo D. Hernan y se condena a la entidad JOSE MARIA PASCUAL PASCUAL , S.A., titular del Hospital Santa María del Puerto, a indemnizar al demandante DON Casimiro, intervenido quirúrgicamente en sus dependencias, en la cantidad de 126.181,79 euros en razón de los males sufridos por dicho paciente a consecuencia de la infección bacteriana contraída, se alza en apelación la empresa hospitalaria bajo distintos argumentos que con sede común en la errónea apreciación de la prueba, sostienen la total ausencia de responsabilidad frente al actor y subsidiariamente combaten el señalamiento económico en que se traduce, por excesivo y desproporcionado.

SEGUNDO.- Abordadas por el orden de su enunciado las cuestiones propuestas , en cuanto a la primera es visto que el centro hospitalario impugna la declaración de responsabilidad y trata de sobreponerse a ella , colocando el acento en el informe pericial emitido por el especialista en Microbiología Dr. D. Luis Antonio, Licenciado en Farmacia , Máster en Enfermedades Infeccionas y responsable de la Unidad de Microbacteriología del Hospital Universitario Puerta del Mar de Cádiz, único de los peritos informantes que posee la titulación correspondiente según la materia del dictamen y su naturaleza, cual exige el artículo 340 de la Ley Procesal Civil, y se pronuncia con autoridad y rigor sobre la infección por pseudomonas aeruginosa contraída por el Sr. Casimiro tras haber sido intervenido del oído izquierdo en uno de los quirófanos del hospital. Asimismo destaca la información testifical dispensada por las enfermeras del centro en el acto del juicio, a propósito del cumplimiento de las normas de esterilización de instrumental y limpieza de quirófanos. Y, en fin, concluye la recurrente enarbolando como definitivo argumento disuasorio la indemnidad de los pacientes intervenidos en la misma fecha y espacio quirúrgico, cabalmente ilustrada con los historiales clínicos aportados.

Pues bien , lo que señala el experto en sus conclusiones (Páginas 3 y 4 de su informe, acompañado por Pascual S.A. a su contestación como documento nº 3, ratificado en el acto del juicio) a partir de la documentación acompañada a la demanda por Don Casimiro y de la facilitada por el hospital es que "la infección ótica por pseudomonas aeruginosa que padeció el paciente tras la intervención quirúrgica pudo tener su origen a partir de una gran variedad de fuentes ambientales, incluso la bacteria puedo acarrearla el mismo paciente o aportarla al oído posteriormente en su vivienda con las prácticas de aseo, y no necesariamente ha de provenir del medio hospitalario..." (Sic), lo que evidentemente no equivale a descartar este origen, que simplemente el perito se abstiene de proclamar -"no se puede afirmar que la fuente de infección se localice en el ámbito"- después de ver el Protocolo de Limpieza del Bloque Quirúrgico del hospital de autos verificando que "cumple todos los requisitos establecidos".

El propio Dr. Luis Antonio en el acto del juicio expresó -como la misma parte recurrente destaca- la presencia generalizada de la pseudomona aeruginosa en todos los hospitales , en plena coincidencia con lo manifestado con el perito que ha depuesto en autos a instancia del demandante Don Florian (documento nº 17 de la demanda, ratificado en el acto de la vista) , e infectado precisamente el demandante apenas tres días después de haber sido operado, la conclusión establecida en la instancia resulta inobjetable, e inmune a los restantes argumentos periféricos desgranados en el recurso.

Se acompaña, efectivamente, al escrito de contestación del Hospital Protocolo de Limpieza del Bloque Quirúrgico y de Control de Material y Funciones del Personal de Enfermería por Turno (Documento nº 2), en formato impreso sellado por el Centro, que según los expertos consultados reúne las normas y pautas de actuación usuales o estándar. Ello no prueba , sin embargo, que en el caso de autos fueran cabalmente observadas; es más, obra en la causa certificación emitida y firmada por la Directora Gerente del Hospital General Santa María del Puerto por la que se participa al Juzgado la destrucción (ex artículo 17.1 de la Ley 41/202 ) del libro de registro de limpieza de quirófano y libro de incidencias correspondiente al periodo comprendido entre el 22 de febrero y 22 de abril de 2004 (la intervención litigiosa tiene lugar el 22 de marzo de 2004), y ninguna de las varias enfermeras llamadas a juicio, más allá de la mimética y general deposición sobre la correcta higiene de los quirófanos, manifestó haber actuado en la concreta intervención del demandante Don Casimiro el día de autos -quirófano nº 4, de 12:45 a 13:45 horas- ni proveído, por tanto, a la limpieza y esterilización correspondiente.

Por lo demás , la circunstancia de que otros pacientes intervenidos en el mismo recinto quirúrgico y en la misma fecha no resultaran infectados, ni puede darse por cierto y probado con la inerte aportación de sus historiales -en este caso sí conservados- ni podría invocarse como argumento de autoridad excluyente de la infección del actor, precisamente tras ser allí operado, dándose por reproducido el acabado argumento de la Sentencia en evitación de inútiles repeticiones.

No cabe olvidar , por lo demás, como cuida asimismo de razonarse en la instancia, con cumplida cita jurisprudencial del Tribunal Supremo y Tribunales Provinciales, que la responsabilidad por prestación del servicio sanitario se inscribe en el ámbito de la Ley 16/1984, de 19 de julio, Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, artículo 28, y en su virtud "los niveles presumidos por la Ley de pureza, eficacia o seguridad , que suponen además, posibilidades de controles técnicos de calidad, impiden, de suyo (o deben impedir) por regla general las infecciones subsiguientes a una intervención quirúrgica adquirida en el medio hospitalario o su reactivación en el referido medio. Cuando éstos controles de manera no precisada fallan; o bien por razones atípicas dejan de funcionar , en relación con determinados sujetos el legislador impone que los riesgos sean asumidos por el propio servicio sanitario en forma externa de responsabilidad objetiva, cara al usuario..." (Sic), responsabilidad solo claudicante cuando los daños y perjuicios estén causados por culpa exclusiva del damnificado (artículo 25 de la Ley ), operatividad extensible a los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor entendidos como supuestos imprevisibles e inevitables , fuera del control de aquellos niveles de exigencias que la determinan, sirviendo en principio para excluir la responsabilidad de que tratamos al faltar los presupuestos que la justifican, bien que tales excepciones deban ser opuestas y probadas por quien trata de hacerlas valer (Vid , Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1997, reiterada en otras muchas posteriores de que se hace eco la apelada).

TERCERO.- Incólume la declaración de responsabilidad de José María Pascual Pascual, S.A., cumple abordar su concreta traducción económica, subsidiariamente combatida por la entidad responsable, que tacha -como se dijo- la cuantía indemnizatoria de excesiva y desproporcionada.

Se centra la recurrente en tres aspectos fundamentales, el primero relativo a la indemnización por incapacidad permanente absoluta, que considera improcedente al no costar que el perjudicado Sr. Casimiro realice actividad laboral remunerada alguna, ni existir pronunciamiento administrativo que reconozca dicha incapacidad; el segundo a propósito del tiempo de impedimento , cifrado -se dice- aleatoria y extensivamente en 589 días; y el tercero en cuanto a las secuelas de pérdida de audición, síndrome vertiginoso y depresión mayor crónica , cuya realidad , persistencia y valoración ubicuamente cuestiona.

Y analizadas sistemáticamente las cuestiones propuestas, comenzando por los días impeditivos, que la Sentencia establece a partir de los postulados del demandante, una vez descontado el tiempo de hospitalización para ser tratado de la infección contraída -diez días- hasta el 21 de noviembre de 2009, considera la Sala que en este aspecto debe el recurso prosperar. En la demanda rectora se fijaba el periodo de impedimento "en el lapso de tiempo que transcurre entre la fecha de la operación (22 de marzo de 2004) hasta el diagnóstico de la depresión mayor (21 de noviembre de 2005)" Vid, folio 12, in fine de la demanda. Basta, sin embargo, un breve cotejo del informe médico-psiquiátrico de esa fecha , emitido por el Dr. Don Luis Angel (documento nº 14 de la demanda) , en relación con las manifestaciones del especialista al ser examinado en el acto del juicio oral, el 8 de marzo de 2010 (Vid, acta manuscrita y soporte audiovisual en que la declaración figura a partir de 01:33:34), para desactivar el argumento, pues el psiquiatra manifiesta que conoce al paciente "cuando acude a su consulta para ser tratado de una depresión mayor" unificando temporalmente con tales palabras visita, diagnóstico y tratamiento; y el propio informe escrito del Dr. Luis Angel señala que es en marzo de 2004 cuando el Sr. Casimiro inició un cuadro de depresión mayor grave de que es tratado , haciendo coincidir el debut de la enfermedad con los acontecimientos litigiosos, en términos que devalúan la secuencia temporal e impiden razonablemente su fijación en consonancia con la data de una consulta privada cuya oportunidad el propio enfermo decide. Si a ello se añade que en el dictamen emitido por el Dr. Don Florian , Especialista en Medicina Legal y Ciencias Forenses que se acompaña a la demanda (documento nº 17 de la misma) tras un completo escrutinio de la documentación dispensada por el actor, no establece un periodo de convalecencia relevante en el sujeto, ni contiene la menor referencia a la pretendida inversión temporal, la conclusión adelantada definitivamente se establece, dejando sin efecto la asignación por incapacidad temporal de 26.962,09 euros que la sentencia establece.

El resto de las objeciones y reparos de la parte apelante resultan inconsistentes y deben claudicar. Todas y cada una de las secuelas apreciadas en la instancia -pérdida de audición, síndrome vertiginoso y depresión mayor- aparecen cumplidamente asentadas en los dictámenes médicos de que se ha dejado constancia, aderezados con el informe psicológico dispensado por la Doña Delfina (documento nº 19 de la demanda, ratificado en juicio) , y su evaluación se produce conforme al Baremo adoptado en la demanda, sin disidencia alguna de la contraparte. Y dado que el conjunto secuelar se proyecta acusadamente sobre el demandante impidiéndole realizar con suficiencia todas aquellas actividades laborales en bipedestación o sedestación, con o sin esfuerzos, todas las que requieran de la comunicación verbal, y aquellas que requieran concentración y atención de manera continuada, tal y como señala el Dr. Florian y refrendan los demás peritos examinados a instancia de Don Casimiro , es evidente que elplus indemnizatorio concedido en la instancia encuentra plena y cumplida justificación a título de incapacidad permanente absoluta, pues sin necesidad de un preciso currículo, ni de especiales declaraciones administrativas, el supuesto incide en la realización de cualquier ocupación o actividad, y mereciendo en la instancia justa y prudente valoración ha de ser confirmado en sus propios términos, dando por reproducida la argumentación judicial.

Ello sentado y detraída, en fin, del montante indemnizatorio total de 126.181 ,79 ? que la Sentencia proclama, la suma de 26.962,09 ? asignada a los días impeditivos, que se deja sin efecto en apartados anteriores, la cantidad a abonar por José María Pascual Pascual S.A. a Don Casimiro, se cifra y concreta definitivamente en 99.219 ,70 ?, como se dirá en la parte dispositiva.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso, no ha lugar a especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (artículo 398.2 de la Ley Procesal Civil ).

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey ,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por JOSE MARIA PASCUAL PASCUAL, S.A. contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia Nº Cinco de los de El Puerto de Santa María, en fecha 26 de marzo de 2010,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicho pronunciamiento, en el único sentido de reducir la indemnización procedente a favor del demandante DON Casimiro a la cantidad total de NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON SETENTA CENTIMOS DE EURO (99.219,79 ?), dejando sin efecto las Superiores cantidades reconocidas en el fallo. Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes , y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.